STS 233/2004, 27 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción número 8 de Mataró instruyó Procedimiento Abreviado con el número 78/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS

HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 24 de marzo de 2000, los agentes de la Policía Local de Vilasar de Mar números NUM000 y NUM001 y NUM002 que patrullaban por los aledaños de la Riera de Targa de dicha localidad, observaron que en una zona cercan al descampado utilizado como aparcamiento se encontraba conversando un grupo de jóvenes, junto a un coche con las puertas abiertas, que les infundieron sospechas por no tratarse de un lugar habitualmente frecuentado por la juventud del lugar, procediendo a cambiar el sentido de la marcha para dirigirse hacia los mismos y solicitar su identificación.

Apenas iniciaron la maniobra y sin duda por haberse dado cuenta los jóvenes de su presencia, el grupo se disolvió rapidamente, escapando uno a pie no sin antes lanzar un pequeña bolsa en el interior del vehículo y metiendose los restantes en el coche emprendiendo la marcha. Los agentes interceptaron dicho vehículo, (que pertenecía y era conducido por Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales) al que hicieron señales acústicas y luminosas y que se detuvo entre cien y trescientos metros del lugar desde el que habían iniciado la marcha y estaba ocupado, además de por el conductor, por Jorge , Emilio y Ismael todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

En su interior se hallaron tres bolsas que contenían un total de 179 pastillas enteras y 37 trozos, ubicadas dos de ellas en la guantera y la tercera bajo el asiento delantero izquierdo, presentando todas ellas como características el símbolo de una mariposa y asimismo bajo el radio casette un trozo de sustancia marrón, así como un billete de dos mil pesetas en el suelo.

En el cacheo efectuado a los hoy acusados se halló en la persona de Jorge y concretamente escondida en los calzoncillos otra bolsa que contenía 96 pastillas enteras y cuatro trozos de pastilla, igualmente con el símbolo de una mariposa y un trozo de sustancia marrón. Mientras que a Casimiro se le ocuparon 52.000 pesetas producto del tráfico ilícito.

Las pastillas intervenidas (275 enteras y 41 trozos) pericialmente analizadas resultaron ser M.D.M.A. y los trozos de sustancia marrón, haschis en una cantidad total de cinco gramos y novecientos catorce miligramos.

La sustancia ocupada pertenecía a Jorge y a Emilio y estaba destinada a distribuirla a terceros mediante precio a cuyo fin se habían dirigido al lugar antes referido -y donde fueron sorprendidos en plena transacción que fue abortada por la presencia de las fuerza policiales- contando con la colaboración del Rodolfo quien conociendo el motivo por el que se dirigían al lugar, se prestó a acompañarles con su vehículo.

No consta acreditado que Ismael , que también les acompañaba, poseyera con destino al trafico la referida sustancia o interviniera directamente en la ilícita transacción abortada que dio origen a esta causa."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Casimiro y a Jorge , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO euros cuyo imago [sic] comportará como responsabilidad personal subsidiaria CUATRO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente debemos condenar y condenamos a Rodolfo , como complice responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA de CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Ismael del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del que venia acusado.

Las tres cuartas partes de las costas procesales se imponen a los acusados que resultan condenados, declarándose de oficio la cuarta parte relativa al acusado que resulta absuelto.

Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad pro esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 368 y 28 , apartado b), ambos del Código Penal.

El recurso interpuesto por Casimiro y Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del precepto de presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del precepto de presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que los hechos no son constitutivos de delito. Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por Rodolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los recursos interpuestos por los recurrentes Casimiro , Jorge y Rodolfo , la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 2004.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia por un delito contra la Salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, a cada uno de ellos, fundamentan su Recurso de Casación conjunto en un cuatro diferentes motivos, cuyo análisis seguidamente llevamos a cabo, siguiendo el orden lógico que marca el contenido de cada uno de ellos:

1. Los motivos Primero y Segundo, denuncian la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que a ambos recurrentes ampara, al no existir prueba bastante para sustentar con fundamento las condenas alcanzadas por la Audiencia.

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales y pericias, además de las propias manifestraciones de los mismos acusados, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, al referirse a la existencia de la substancia, su naturaleza y entidad, la posesión por los recurrentes de la misma, el lugar en que ésta se encontraba, la ocupación de dinero, uno de los billetes caído en el suelo del vehículo en el que viajaban, su actitud y las circustancias advertidas por los funcionarios policiales, rodeado el automóvil por varios jóvenes, el intento de huída al advertir esa presencia policial, etc.

   Frente a lo anterior, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que afirman, sin mayor argumentación expresa en estos motivos, que el criterio de los Jueces "a quibus" se basa "..única y exclusivamente en meras suposiciones cabalísticas del Juzgador...". Usurpando, con ello, una función que no le corresponde a la Defensa, cual la de la valoración imparcial de los elementos probatorios disponibles.

   Por todo ello, estos motivos han de desestimarse.

2. El Cuarto motivo parece apoyarse, puesto que expresamente en el correspondiente apartado tampoco se aclara, en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mencionado en el encabezamiento del Recurso. Citando, al respecto y como documentos que revelarían el error evidente en que habría incurrido la Audiencia, los relativos a la justificación de los ingresos laborales de Casimiro y del origen concreto del dinero que portaba, informes médicos y periciales relativos al consumo de sustancias por los recurrentes, el contenido del atestado y declaraciones de los testigos policiales y de los propios acusados.

   Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

   Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

   Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

   Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

   Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

   A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además, los informes no contradicen realmente los Hechos consignados por la Audiencia.

   Mientras que el contenido del atestado, al igual que las declaraciones que pudieran prestar testigos y acusados, no ostentan la fuerza necesaria para evidenciar un error indiscutible de los Juzgadores, máxime cuando éstos dispusieron, por el contrario, de pruebas suficientes, como ya se dijo, para sustentar su convicción sobre lo realmente acontecido.

3. Por último, el motivo Tercero, procede a formular una "Relación sucinta de los Hechos" (sic), en los términos en los que el Recurso considera han quedado acreditados, excluyendo la existencia de delito alguno en la conducta de los recurrentes.

   El motivo alegado, en tanto que no respeta la narración fijada por el Tribunal "a quo", sin argumento válido alguno para desvirtuar los razonamientos que condujeron a ella, carece de viabilidad alguna.

   Por lo que, en consecuencia, es clara también la improcedencia de este último motivo de Casación, puesto que, además, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia se corresponde estrictamente con la calificación jurídica que sirve de base a las condenas de los recurrentes.

   Por tales razones, los cuatro motivos y, con ellos, el Recurso en su integridad, han de ser desestimados.

2. RECURSO DE Rodolfo :

Por su parte, el otro recurrente, Rodolfo , también alega, en fundamento de su Recurso, tres diferentes motivos, en gran medida semejantes al contenido de los anteriormente examinados, al sostener, con mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24.2 de la Constitución Española y 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y la inexistencia, en lo que a él se refiere, de participación en delito alguno.

Vale, por consiguiente, lo dicho hasta aquí a propósito de los argumentos que se han empleado para justificar la inadmisión de la integridad del anterior Recurso, plenamente extensibles a las alegaciones de Rodolfo , que vuelven a incidir en un desprecio, de todo punto infundado y ayuno de razones, respecto del resultado de la valoración probatoria tan correctamente llevada a cabo, y motivada, por la Resolución de instancia.

Argumentos a los que, además, hay que añadir lo que a continuación se dirá a propósito del Recurso interpuesto por el Ministerio Público, interesando que se califique la participación de este recurrente en el delito enjuiciado, como autoría, en lugar de la complicidad que consideró el Tribunal "a quo".

Razones, en definitiva, por las que, en cuanto a los motivos en los que se apoya este Recurso, el mismo ha de seguir igual destino desestimatorio que el aplicado a las pretensiones de los recurrentes anteriores.

3. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Fiscal plantea, a su vez, su Recurso por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar como indebida la inaplicación del artículo 28 b), en relación con el 368, del Código Penal, pues afirma que la intervención de Rodolfo en los Hechos enjuiciados, de acuerdo con la propia descripción fáctica llevada a cabo en la Sentencia recurrida, integra, en realidad, el supuesto de autoría por cooperación necesaria, contemplada en el precepto cuya indebida aplicación se denuncia, y no la complicidad que le atribuye el Tribunal de instancia.

Y en efecto, esa participación en la comisión del delito contra la salud pública, consistente en la aportación del vehículo utilizado por los otros dos condenados para el desplazamiento al lugar de comisión de su delito, merece en este caso la calificación interesada de cooperación necesaria.

Y ello por diferentes razones, a saber:

1. El traslado al lugar de los hechos, que era el del encuentro con los demandantes de la substancia de tráfico prohibido, se veía enormemente facilitado con el empleo del automóvil, teniendo en cuenta que, al margen de la posible existencia o no de otro medio de transporte para ello, en realidad la localidad de procedencia y la de destino se encuentran a una distancia de unos veinticinco Kilómetros.

2. Rodolfo , además, condujo el coche y permaneció en él, mientras se cometía el delito.

3. Fue también el vehículo en el lugar en que se ubicaban los vendedores de la droga en la realización de sus operaciones ilícitas y en su interior donde se escondía parte de la droga, en la guantera y bajo el asiento del conductor.

4. Y, así mismo, el uso de ese móvil permitió el intento de fuga de los condenados, recordemos que con la conducción de Rodolfo , cuando se apercibieron de la presencia policial, aunque posteriormente fueran alcanzados y detenidos por los funcionarios actuantes.

5. No debiendo olvidar, por último, que, según las manifestaciones del propio Rodolfo , su colaboración fue retribuída, habiendo obtenido, en concreto, un lucro de 2.000 pesetas, como resultado de la misma, al margen del abono del combustible, como se refiere en el párrafo sexto del Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, de clara vocación fáctica.

Circunstancias que, examinadas a la luz de la amplísima definición de la autoría en esta clase de delitos, contenida en el artículo 368 del Código Penal, que por legítima decisión del Legislador extiende, en realidad, lo que para otros supuestos podrían constituir simples formas accesorias de participación, al grado de auténtica autoría, cuando, por ejemplo, incluye en la misma, cualquier forma de favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas, nos han de llevar a la estimación de las pretensiones del Fiscal, considerando al acusado incurso, cuando menos, en el supuesto del artículo 28 b) del Código Penal, en tanto que cooperador necesario al delito previsto en el 368 del mismo Cuerpo legal, objeto de condena, de acuerdo con numerosas Sentencias de esta Sala, relativas a supuestos semejantes al aquí contemplado, como la de 14 de Abril de 1992, citada por el propio Fiscal en su Recurso, por ejemplo, y puesto que no nos hallamos ante la "colaboración mínima" a que se refiere la Jurisprudencia, con claro carácter restrictivo, para la apreciación de la simple complicidad (STS de 15 de Enero de 1991, entre otras).

Procediendo a continuación, en consecuencia, el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se contemplen las consecuencias derivadas de la estimación de este Recurso.

4. COSTAS:

A la vista del resultado desestimatorio de los Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede la imposición a éstos de las costas ocasionadas por esos Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el tercer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificación de los Hechos declarados como probados en su día por la Audiencia, ha de calificarse la participación del acusado, Rodolfo , como autoría en el delito contra la Salud pública objeto de enjuiciamiento art. 28 b) CP y no en concepto de simple, como lo hacía la Resolución de instancia (art. 29).

Debiendo imponerle, ante la ausencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal y siguiendo el mismo criterio aplicado por la Audiencia a los otros condenados, las penas previstas para el ilícito cometido, en su grado mínimo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho mil quinientos sesenta y cuatro Euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a las condenas de los otros acusados, absolución de uno de ellos, los comisos acordados y costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.