STS 902/2002, 14 de Mayo de 2002
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2002:3402 |
| Número de Recurso | 733/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 902/2002 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el acusado Germán , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Victoria Bolivar.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 28/2000 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 29 de junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero: El día 20 de septiembre de 2000 atracó en el Muelle de la localidad de Cádiz, sobre las 14,000 horas, el buque de bandera marroquí " DIRECCION000 " procedente de Casablanca, Marruecos y con ocasión de efectuarse reconocimiento de vehículos por parte de la Guardia Civil, auxiliada con el can detector de narcóticos llamado Dolkaz-103, despertó sospechas, al ser "marcado" por el perro, un remolque cisterna matrícula QU-....-Q con cabeza tractora matrícula Y-....-YZ , el animal efectuó marcas inequívocas de existencia de sustancias estupefacientes en la parte inferior del remolque cisterna.- El vehículo era conducido por Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Segundo.- Trasladado dicho vehículo al almacén nº NUM000 del recinto portuario se procedió aun exhaustivo reconocimiento que duró más de cinco horas retirando y comprobando elementos de la parte inferior de la cisterna y en un doble fondo que después se detallará lugar exacto apareció una indeterminada cantidad de la sustancia que se dirá. En dicho registro estuvo presente el acusado. Tercero.- La cisterna tiene forma cilíndrica, ovalada por los extremos y estrechándose por la parte anterior, como cuello de botella; a lo largo del mismo por encima lleva seis bocas de carga que cierran en forma de escotilla. El depósito tiene 14 metros de longitud por 1,35 de alto por 2 de ancho. En su interior existen tres depósitos en forma de tolva y entre depósito y depósito existen unos huecos en la parte inferior interior, con figura de prisma triangular, de 3,6 metros de base por 1,50 metros de altura, lugares éstos últimos de ubicación de la sustancia. La droga se estibaba en unos listones de madera instalados en los huecos referidos y en la base de cada hueco existen unas compuertas de forma cilíndrica, suspendidas de unas cadenas que tiran de ellas, haciendo que abran y cierren la base del doble fondo, convirtiéndolos en depósitos estancos.- Dichas compuertas se activaban desde el exterior del depósito por un sistema eléctrico que mueve un motor alojado en el interior del mismo. En el exterior del depósito existe un dispositivo encargado de mover el referido sistema ubicado en la parte inferior del remolque.- La cisterna había sido manipulada dando un peso menor de lo indicado en Leya inscripción (TARA 11.500 Kilogramos) como en la documentación (TARA 5.600 Kilogramos).- La parte baja de la cisterna contenía tres escotillas una con un diámetro de 0,55 metros presentando todas en su parte central una boca de grifo, para el acoplamiento de mangueras estando bloqueadas las tres. Las tres escotillas presentaban un sistema de apertura mediante presión de aire a través del sistema hidráulico, y que una vez que se ejercía dicha presión provocaba que los tres pestillos existentes efectuaron un desplazamiento de media vuelta a su derecha quedando liberados del cierre. Del mismo modo y a través de un clavija auxiliar situada en la parte anterior de la cisterna se podían abrir.- Dicha clavija está cuando no es manipulada, conectada a la clavija europea del sistema de alumbrado sirviéndole de sistema auxiliar.- Cuarto.- Analizada debidamente y por los organismos correspondientes resultó ser haschich, con un peso global de: a) 3.481.468 gramos: tetrahidrocannabinol positivo (9,66 %) B) 748.002 gramos: tetrahidrocannabinol positivo (3,69 %).- La valoración de dicha aprehensión utilizando precios medios del mercado son para A) 826.848.650 ptas y para B) 177.656.475 ptas.- Quinto.- Al momento de la detención al acusado le fueron intervenidos: -Dos teléfonos móviles marcas Ericsson y Nokia con sus correspondientes baterias y cargadores.- Dos sobres: En uno se leía "mecánico viaje 200.000" , con cincuenta mil (50.000) ptas repartidos en billetes de cinco mil y otro en el que se leía, "mecánico 200.000 reserva" conteniendo doscientas mil pesetas (200.000 ptas), y fraccionando en billetes de 10.000 ptas.- Veinte mil ptas en billetes de cinco mil.- Monedero con cinco mil (5000) ptas, quedaron, éstas últimas en poder del detenido.- Sexto.- El vehículo reseñado pertenece a la empresa DIRECCION001 . que tiene como objeto social la compra venta y transporte de todo tipo de materiales para la construcción. El acusado era conductor autorizado para conducir los camiones de la empresa tanto en España como en el extranjero.- Séptimo.- El acusado había sido contratado para el transporte del haschich en unión de tercera o terceras personas, hoy no identificadas, acordando que él recogería el vehículo en un parking Pamplona y con una carga de yeso debía desplazarlo a Marruecos donde tras la descarga, total o parcial, de la mercancía habrían de cargar el haschich y retomarla a la Península. Para el viaje se le entregaron dos sobres con dinero ya detallados y dos móviles para el permanente contacto.- Octavo.- La empresa DIRECCION001 está inscrita en el Registro Mercantil de Zaragoza constando en los datos de la Seguridad Social solamente el acusado pero carece de almacén alguno y oficinas abiertas en la ciudad.- El acusado empezó a conducir camiones en el año 1996 en el seno de una empresa familiar consistiendo su trabajo en desplazar o traer papel desde o a Tolosa desde Madrid o Barcelona.- A la fecha de los hechos acababa de ser contratado para el empresa descrita y era el primer viaje que realizaba para la empresa y con el camión y la cisterna, no habiendo conducido nunca vehículo de similares características.- Noveno.- Al momento de ser detenido por las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se le hizo saber su derecho de designar abogado pudiendo localizarle telefónicamente y pese a ello engañando al miembro de la Guardia Civil que así se lo hacía saber llamó a un tal Arturo , al que hizo pasar ante el funcionario como su abogado particular, quien resultó ser Arturo gerente de la empresa".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a Germán , ya circunstanciado como autor de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y a satisfacer la multa de 1.200.000.000 ptas con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso del dinero, cisterna y demás efectos en los términos expresados en la fundamentación de esta sentencia. Dése a la droga intervenida el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Se ratifica el auto de insolvencia elevado por la instructora.- Llévese certificación de la presente a los autor principales".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por el acusado Germán se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 370 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la representación del acusado recurrente de los respectivos recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de mayo de 2002.
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Germán
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega que se haya probado que el acusado fuera conocedor de que en el camión que conducía se transportase, en un doble fondo, un total de 4.229.470 (cuatro millones doscientos veintinueve mil cuatrocientos setenta) gramos de hachís.
El motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia hace expresa referencia a las pruebas indiciarias plurales que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el acusado, único ocupante del camión, era conocedor de la importante cantidad de hachís que transportaba.
El Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.
En el caso que examinamos en el presente recurso, como muy bien se razona por el Tribunal sentenciador, existen indicios plurales de los que se infiere, acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia, que el recurrente estaba perfectamente impuesto de que era portador de tan importante cantidad de hachís y que intervino en la citada operación de transporte para destinar dicha sustancia estupefaciente al consumo de terceras personas.
Ciertamente, como muy bien razona el Tribunal sentenciador, resulta increíble la versión ofrecida por el acusado para justificar su viaje y el desconocimiento que afirmó tener sobre lo que se guardaba en un doble fondo de la cisterna del camión. Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el Tribunal de instancia ha podido escuchar las declaraciones de los guardias civiles que intervinieron en la aprehensión; la millonaria cantidad de hachís descubierta en el doble fondo de la cisterna, lo que no ha sido cuestionado por la defensa; la situación del acusado que aparece como único conductor y responsable del camión; los efectos encontrados, concretamente los teléfonos móviles y el dinero y especialmente las explicaciones ofrecidas por el acusado para justificar su viaje a Marruecos, su desconocimiento de la carga y las circunstancias en las que ésta pudo ser guardada en el camión, su alegada ignorancia sobre las características técnicas del vehículo; su comportamiento al ser detenido; y la actividad desplegada por la entidad para la que afirmó trabajar el acusado y las circunstancias de su contratación.
De todo lo que se deja expuesto, se puede afirmar sin duda que existen indicios plurales, perfectamente acreditados, de los que se infiere el pleno conocimiento que tenía el recurrente de su intervención en el transporte de la sustancia estupefaciente que se guardaba en un doble fondo del camión del que era único responsable y conductor.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
El motivo se presenta en franca contradicción con los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, en los que se dice que el acusado había sido contratado para el transporte de tan importante cantidad de hachís, actividad que sin género de duda incardina en la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal, en cuanto promueve, favorece y facilita el consumo ilegal de drogas, al ser ese el destino del hachís que transportaba.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al determinar los medios o modos de acceder al doble fondo donde se ocultaba el hachís y que en lugar de dos procedimientos existía uno sólo consistente en la presión de los pins de la clavija auxiliar que ponía en funcionamiento los motores hidráulicos que abrían las escotillas y que ello acreditaría que el acusado ignoraba el contenido de lo que se guardaba en ese doble fondo al no disponer el acusado del mando o piña que permitiera la apertura. Y para acreditar ese error se designa un informe emitido por la Guardia Civil.
No lleva razón el recurrente ya que el Tribunal de instancia no se aparta sustancialmente del informe al que se refiere el motivo y sobre todo dicho informe en modo alguno señala que el acusado no tuviera el mando o piña que permitiera la apertura ni que le fuera imposible acceder a dicho doble fondo para permitir su carga y descarga.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; ya que el Tribunal de instancia no se ha apartado del informe de la Guardia Civil al alcanzar la convicción de que el acusado estaba perfectamente impuesto de la carga de hachís que se transportaba en el camión, cuestión esencial en el hecho enjuiciado.
Se alegan otros errores cometidos por el Tribunal sentenciador consistentes en que la sentencia niega la existencia de sede social en la empresa que empleó al acusado y que se cuestionase la enfermedad por éste padecida que le obligó a suspender un primer viaje.
Estos dos alegados errores no se contienen en modo alguno en los hechos que se declaran probados, donde se recoge la empresa por la que había sido contratado. Por otra parte los informes médicos sobre una conjuntivitis en los que se le recomienda una baja laboral de ocho días en modo alguno contradice ni el relato fáctico ni los razonamientos que se contienen en los fundamentos jurídicos sobre un posible aplazamiento del primer viaje.
Los documentos señalados, además de no reunir las características que se exigen, a estos efectos casacionales, en modo alguno acreditan error por parte del Tribunal sentenciador.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 370 del Código Penal, es decir, el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la agravación derivada de tratarse de "conductas de extrema gravedad".
Como han señalado las sentencias de esta Sala 1095/2001, de 16 de julio, 1617/2000 de 24 de octubre y núm. 1534/99, de 16 de diciembre, el problema planteado ha sido objeto de un amplio debate tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial al constituir este subtipo agravado de "extrema gravedad" un concepto excesivamente complejo, no ya sólo por su indeterminación cuantitativa, sino sobre todo por coincidir en todos los casos con la también circunstancia agravatoria de la "notoria importancia", habiéndose indicado, de manera un tanto general, pero también reduccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la acción un gran reproche, no sólo penal, sino también social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos.
Como principales puntos de referencia para el análisis de esta cuestión, hemos de indicar los siguientes:
Se trata de una figura cualificada de "segundo grado", también denominada por algún autor como una "hiperagrante", pues tanto con ella como con los demás relacionadas en el art. 370, se produce una nueva agravación sobre las recogidas en el art. 369.
Su interpretación ha de ser, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa", pues no cabe duda de que se trata de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurídica. Esta interpretación restrictiva también nace de la posibilidad que existe con su aplicación, de vulnerar el principio "non bis in idem" en relación con el primer subtipo agravado de la "notoria importancia" recogido en el art. 368 del mismo Código Penal (Sentencias del T.C. 105/88 y 150/91 y del T.S de 11 y 29 de diciembre de 1995).
En todo caso, su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de "extrema gravedad" haciendo depender, además, esta muy relevante gravedad más que del producto en sí mismo objeto del tráfico, de la "conducta" observada por los traficantes, pues así expresa y literalmente se dice al emplear la frase "cuando la conducta en él definidas" (las del artículo anterior).
De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo que podríamos denominar la "logística" especialmente preparada. En cuanto a lo subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o "rol" que hayan podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues, insistimos, la norma nos habla de "acción peligrosa" y ese peligro no puede achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados.
Es igualmente doctrina de esta Sala que caso de concurrir los presupuestos que justifican esta extrema gravedad, no debe excluirse cuando se trate de sustancias que no causan grave daño a la salud, como sucede con el hachís (Cfr. Sentencias 1179/2000, de 30 de junio y 798/97, de 6 de junio).
Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos procede la estimación del motivo, ya que nos encontramos ante el tráfico de una cantidad de hachís extremadamente importante, más de cuatro mil kilogramos de dicha sustancia; la utilización de elementos de transporte, especialmente preparados y sofisticados, con complejos sistemas para esconder la droga en doble fondo oculto en un remolque cisterna; destacada intervención del acusado al que se aplica la agravación, en cuanto aparece como el responsable del transporte de dicha sustancia; y carácter internacional de la operación de tráfico realizada. Todo ello justifica que la conducta del recurrente pueda calificarse como reprochable en grado extremo.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Germán , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 29 de junio de 2001, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, declarando de oficio las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Cádiz con el número 28/2000 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de junio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del segundo, que se sustituye por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en lo que concierne a la agravante de extrema gravedad.
La estimación del recurso del Ministerio Fiscal y la concurrencia, de esta agravante específica, junto a la ya apreciada por el Tribunal de instancia, determina la modificación de la pena privativa de libertad impuesta de cuatro años y dos meses de prisión que se sustituye por la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, que es la mínima que procede imponer al concurrir, asimismo, la agravante que se deja mencionada.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos, asimismo, la concurrencia de la circunstancia de agravación de extrema gravedad y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta de cuatro años y dos meses de prisión por la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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