STS, 25 de Septiembre de 1993
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 3545/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón que absolvió a los procesados Jose Ramóny Silviapor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los procesados Jose Ramóny Silvia, como parte recurrida, representados por el Procurador Sr. Rodríguez Luzón.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Nules instruyó sumario con el número 9/92-PA contra Jose Ramóny Silviay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, que, con fecha 1 de Octubre de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Como consecuencia de una petición del Grupo de Investigación antidroga de la 312ª Comandancia de la Guardia Civil, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules dictó Auto el 18 de diciembre de 1991 autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado Jose Ramón, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sito en la calle DIRECCION000nº NUM000-1º de Vall de Uxó, cuyo único fundamento jurídico es del tenor literal siguiente: "Que según lo dispuesto en el Título VIII del Libro II de la L.E.Criminal, y de conformidad con el art. 18.2 de la Constitución, es procedente acordar la entrada y registro mediante resolución judicial". Ese mismo día, la fuerza solicitante acompañada de un oficial del Juzgado en funciones de Secretario, pero cuya habilitación no consta acreditada, procedió a realizar la diligencia, entendiéndose con la también acusada Silvia, mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental del otro acusado y moradora también del citado domicilio, extendiéndose un acta en la que se decía haber hallado los siguientes efectos: en una librería del comedor y dentro de un capacito, un estuche guardacarretes y una cajita de lata, 49 bolsitas conteniendo una sustancia que resultó ser heroína, en total 9'09 gramos con una pureza del 38'3%; también en el mismo lugar 39 comprimidos del sucedáneo Rohipnol, una navaja china, una báscula pequeña de balanzas cuyo estado de funcionamiento se ignora y 47 comprimidos de Cidofalina; en un armario de una habitación asimismo 204.300 Ptas. en distintos billetes.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que ABSOLVEMOS a Jose Ramóny a Silviadel delito contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas. Dejamos sin efecto cualquier medida cautelar personal o real tomada contra los mismos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por el art. 849,2º designándose como documento inatendido el Acta de Entrada y Registro del folio 21 de lo actuado.
Por el art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida del art. 344 del Código Penal conforme a la calificación del Fiscal de instancia.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 14 de Septiembre de 1993.
Por la vía del art. 849,2 LECr. el Ministerio Fiscal alega error en la valoración de la prueba documental. Señala en este sentido el acta de entrada y registro declarada nula por el Tribunal a quo, por no haber sido levantada por el secretario judicial, dado que los actos sólo se realizaron en presencia de un oficial del Juzgado no habilitado. Estima el Fiscal que dicha diligencia "puede tener análogo valor finalístico que la inspección ocular y ésta puede, excepcionalmente, considerarse documento sólo respecto de la constatación de datos objetivos percibidos". El Fiscal alega, en nombre de la Junta de Sección de la Fiscalía de esta Sala su deber de "poner de relieve dos hechos constatables en justicia material".
Afirma en este sentido, en primer lugar, que la Audiencia ha silenciado otros hechos importantes, sin señalarlos. En segundo lugar sostiene el Fiscal que la Audiencia admite que los acusados reconocieron la posesión de la droga y "tal reconocimiento invalida la intoxicación procesal del veneno de los frutos".
El recurso debe ser desestimado.
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La tesis del Ministerio Fiscal, que en suma viene a sostener que una diligencia nula de entrada y registro se debe considerar una inspección ocular válida, contradice abiertamente todos y cada uno de los principios constitucionales del proceso penal. En primer lugar porque olvida que la única inspección ocular que puede tener valor probatorio es la que se haya llevado a cabo en el juicio oral en las condiciones establecidas en el art. 727 LECr. Pretender reemplazar este procedimiento legal por la inspección ocular de unos funcionarios de policía y otro del juzgado, carente de habilitación para obrar como secretario, por otra parte, contradice la esencia misma de este medio de prueba, pues cuando no ha sido el Tribunal mismo que ha percibido los lugares, rastros, etc., la prueba basada en la percepción sensorial es prueba testifical y ésta sólo puede ser valorada por los jueces cuando ha tenido lugar en su presencia según las exigencias de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.
En el caso presente en la diligencia de entrada y registro no estuvo presente ni el juez de instrucción ni el Tribunal a quo. Ello sólo es suficiente para desechar el primer aspecto de este motivo.
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Asimismo se debe señalar que la Sala ha estudiado cuidadosamente la causa, sobre la base de las facultades que le otorga el art. 899 LECr., y ha podido comprobar que en el auto del Juez de Instrucción que ordenó la entrada y registro no se dispuso la habilitación de un secretario distinto del titular (ver folio 3), así como que en el acta en la que se documenta la constitución del Juez de Instrucción en el Centro de Salud de Nules, no se hace constar que el oficial esté habilitado en legal forma para actuar como Secretario (ver folio 9). Además se ha podido comprobar que existen dos actas de la misma entrada y registro realizada el 18 de Diciembre de 1991 a las 17 horas en el domicilio de la calle DIRECCION000NUM000, 1º de Vall de Uxó y que en la primera (ver folio 4) no se menciona a ningún testigo, mientras que en la segunda (ver folio 21) se consigna como testigo al "Secretario del Juzgado Nº 1 de Nules", que, según consta al folio 17 no era el Secretario del Juzgado.
Consecuentemente, no sólo no tomó parte el Secretario Judicial, sino que tampoco se ha realizado la diligencia según lo establecido en el art. 569 LECr.
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Por lo demás, no deja de llamar la atención que un caso en el que el Policía que declaró en el juicio oral dijo haber visto a varios drogadictos entrar en la casa de los procesados y que ésto mismo fué expuesto como fundamento para solicitar el mandamiento de entrada y registro (ver folio 1), no se haya logrado ni un testigo que reconociera su drogadicción y que estuvo en el domicilio de los procesados.
El Fiscal sostiene, asimismo, que la tenencia de la droga, del dinero y de una navaja "china" constituye prueba suficiente para condenar a los procesados.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia sostuvo en el Fundamento Jurídico primero de la Sentencia recurrida que el auto que ordenó la entrada y registro vulneró el art. 120.3 CE. por carecer de fundamentación, sino que la diligencia misma es nula pues no se ha llevado a cabo en presencia del Secretario. Consecuentemente la antijuricidad de la diligencia realizada produce la nulidad que esta Sala ha señalado en reiterada jurisprudencia. Por lo tanto, desestimado el primer motivo, cuya finalidad era la de neutralizar esta nulidad, el presente carece de toda perspectiva, en la medida en la que tiene su apoyo en la reiterada jurisprudencia ya citada.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada el día 1 de Octubre de 1992 por la Audiencia Provincial de Castellón, en causa seguida contra Jose Ramóny Silviapor un delito contra la salud pública.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
