STS 1127/2004, 11 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2004:7270 |
| Número de Recurso | 1532/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1127/2004 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Tadey.
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- El Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, instruyó sumario con el número 827/95, contra Pedro Jesús, Luis Carlos y Juan y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 20 de Febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 9 de enero de 1.999, como consecuencia de la investigación consistente en seguimientos y vigilancias sobre las actividades que discurrían en torno a las viviendas señaladas como NUM000NUM004 del edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, donde el Grupo de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Policía de Carabanchel había detectado actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, se llevaron a efecto las entradas y registros de tales inmuebles, en presencia de su morador Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo de la propietaria, previo libramiento de sendos mandamientos judiciales por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, en funciones de guardia, en los que se encomendaba la práctica de tales diligencias al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM002.
A las 14'45 horas se comenzó a efectuar el registro del piso señalado como NUM000NUM003, encontrándose en una habitación destinada a dormitorio 10 trozos de hachís en una bolsa de color blanco, un fajo de dinero en billetes que resultaron ser 1.425.500 pesetas y una balanza de precisión marca Tanita. Dicho registro duró treinta minutos.
A las 15'20 horas se procedió a la entrada en el piso señalado como NUM000NUM004, cuyo acceso facilita Pedro Jesús mediante la entrega de la llave de la puerta, encontrándose en una habitación- terraza situada nada más entrar a la derecha una bolsa de color verde conteniendo en su interior 2 bloques envueltos en plástico blanco y 3 pastillas más de hachís, que totalizan 43 pastillas.
Una vez analizada la sustancia intervenida en la Dirección General de Farmacia, la incautada en el piso NUM000NUM003, tenía un peso total neto de 208,1 gramos de hachís con una riqueza media del 3%, y la incautada en el piso NUM000NUM004 tenía un peso total neto de 10.842,1 gramos de hachís con una riqueza media del 4%. Lo que totaliza 11.050,2 gramos, destinados a su distribución entre terceras personas.
No ha quedado acreditada la intervención en las diligencias de entrada y registro del hermano de Pedro Jesús, llamado Luis Carlos, ni del amigo de ambos hermanos, llamado Juan, que llagaron de modo sucesivo a la vivienda señalada como NUM000NUM003 una vez iniciado su registro. Como tampoco ha quedado acreditado que Luis Carlos y Juan estuvieran relacionados con las actividades de tráfico de estupefacientes que desarrollaba Pedro Jesús.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediéndose igualmente al comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, de la balanza aprehendida y del dinero ocupado, a los que se dará el destino legal, condenándosele al abono de 1/3 de las costas procesales.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Luis Carlos y Juan, del delito contra la salud pública que se les venía atribuyendo, con declaración de las costas de oficio.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad por el condenado, se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, que comprende desde el 9 de enero hasta el 23 de febrero de 1.995.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de seguridad jurídica, regulados en los artículios 24.1 y 9.3 de la Constitución Española.
Por infracción de ley del artículo 849.1 en relación con el artículo 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 24.2 de la Constitución.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el principio recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de presunción de inocencia. Igualmente se invoca el artículo 14 párrafo 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.996.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30 de Septiembre de 2004. La sentencia se dicta fuera de plazo por haberse prolongado la deliberación hasta el día de la fecha.
El núcleo de este recurso gira en torno a la validez y eficacia probatoria de la diligencia de entrada y registro. Esta cuestión se aborda desde diversos ángulos tanto constitucionales como de legalidad ordinaria.
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- Se denuncian las irregularidades cometidas en la diligencia de entrada y registro, así como en la redacción de las actas de dichas diligencias. A la vista de las deficiencias que denuncia de forma más concreta al desarrollar el motivo estima que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de las mismas a tenor de los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- En primer lugar debemos descartar la vulneración directa de la tutela judicial exigida por el artículo 18.3 de la Constitución ya que existe un mandamiento judicial y nadie ha tachado al mismo de ilegal, insuficiente o deficientemente motivado.
Admitiendo que la exigencia de la intervención judicial ha sido satisfecha, examinaremos si la forma de llevarse a cabo de la diligencia ha vulnerado las formalidades esenciales del procedimiento, lo que llevaría aparejada la nulidad en cascada de los efectos probatorios que se derivasen de su propio contenido. Es decir, afectaría a la validez de la ocupación material del objeto o instrumento del delito y a la posibilidad de que sus defectos fueran subsanados por las declaraciones de los protagonistas policiales que con su actuación ocasionaron tal nulidad.
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- Un elemento importante que debe ser considerado es el de la fecha en que se realiza el registro, ya que como es sabido, el legislador intentó soslayar la obligada intervención del Secretario Judicial en las diligencias de entrada y registro, como salvaguarda de la veracidad y exactitud de lo sucedido durante su práctica, mediante la Ley de Medidas Urgentes de 30 de Abril de 1992 que estaba vigente cuando se realiza esta diligencia, el 9 de Enero de 1995.
Hace notar que la diligencia se llevó a cabo de forma irregular y sin tener en cuenta la relevancia garantista de que estuviesen presentes ciudadanos ajenos que pudiesen avalar el resultado de la diligencia. Llama la atención sobre el hecho de que se utilizasen en esta misión dos policías municipales que, según su versión, se incorporaron al registro cuando ya había comenzado y no pudieron precisar dónde se encontraron los objetos aprehendidos.
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- El punto crucial conforme a la interpretación que la jurisprudencia de esta Sala dio, la modificación legal que eliminó la presencia de fedatario público en las diligencias de entrada y registro, fue la de considerarlas como una parte más del atestado, es decir, como un acto policial que podría ser teóricamente introducido en el debate del juicio oral si se hubieran cumplido todas las formalidades legales.
Ante los cambios legislativos que han afectado a la forma de invadir el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, la jurisprudencia de esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en tiempos distintos, a las normas sucesivamente vigentes decantándose por la aplicación de la que regía en el momento de realizarse la entrada y registro.
Durante la vigencia de la Ley 30/1992 la posición adoptada por la jurisprudencia de esta Sala se plasma en la sentencia de 17 de Octubre de 1997, en la que se dice:
" Tras la reforma del artículo 569 operada por LO 10/1992, de 30 de abril, pudiendo intervenir y autorizar la diligencia de registro tanto el Secretario Judicial como un funcionario policial u otro funcionario público, se suscita la cuestión del valor asignable al acta levantada en estos dos últimos supuestos, dada la carencia de la fe pública en tales personas, por cualificada que fuere su función intrínseca y propia; la fe solamente compete a los Secretarios Judiciales. El registro, en semejantes hipótesis, no transcendería de una diligencia de investigación policial, sin alcanzar el acta levantada el carácter y naturaleza de documento preconstituido a efectos probatorios. Solamente cabría signarle semejante operatividad tras la ratificación en el juicio oral por parte de los funcionarios intervinientes del contenido de la diligencia, exponiendo ante el Tribunal, dentro de un marco de inmediación, publicidad y, sobre todo, contradicción, cuanto les coste, como ocurrido en su presencia (Cfr. Sentencias de 22 abril, 23 mayo y 21 noviembre 1994). La ulterior reforma del artículo 569, dando nueva redacción a su párrafo cuarto, operada por Ley 22/1995, de 17 julio, disponiendo que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Jugado o Tribunal que lo hubiere autorizado, impone unas prescripciones de futuro, pero no tiene virtualidad para anular la doctrina expuesta respecto de las entradas y registros domiciliarios efectuados con antelación a su vigencia".
A la vista de esta postura y teniendo en cuenta que según consta en la sentencia y en el acta del juicio oral los policías intervinientes han confirmado su participación, la actuación de uno de ellos como secretario y la descripción de la forma en que se llevó a cabo el registro, la tesis de la defensa no puede ser tomada en consideración.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo reproduce en la parte la anterior cuestión ahora por la vía de la vulneración de los artículos 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la consiguiente nulidad de actuaciones prevista en los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- La cita jurisprudencial que realiza sería correcta aplicándola al sistema vigente para como ya hemos dicho trataba de una época en la que regía el sistema puramente policial precedido por una decisión judicial autorizante.
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- Las alegaciones sobre posibles hechos delictivos realizados por los policías a los que se acusa de haber introducido la droga en el domicilio del acusado carecen de cualquier sustento probatorio y están desmentidas por las pruebas que la Sala tuvo oportunidad de escuchar en el momento del juicio oral.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se canaliza por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que la atenuante analógica de dilaciones indebidas se debió estimar como muy cualificada.
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- Considera que la fecha transcurrida desde la comisión de los hechos hasta que se dicta sentencia es superior a los ocho años por lo que dada la naturaleza de los hechos el tiempo transcurrido se debe considerar excesivo.
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- En realidad el gravamen que se le ha originado la recurrente es grave y de efectos notoriamente perjudiciales. No se puede olvidar que el acusado fue absuelto en dos ocasiones por estimar que no existía prueba válida que sustentara su tesis acusatoria. Recurrió, en ambos casos, el Ministerio Fiscal por estimar que había sufrido indefensión, alegando que la acusación tiene derecho a la prueba y que ésta tiene que ser examinada por el Tribunal Supremo en orden a su validez sin que sirva para nada el criterio de la Sala sentenciadora.
Nos encontramos ante un caso no sólo de un doble enjuiciamiento sino de un triple enjuiciamiento ante reiteradas sentencias absolutorias, lo que implica que ha tenido que soportar una situación procesal, derivada de nuestro sistema que permite a la acusación pública recurrir las sentencias absolutorias no para que se condene sino para que se dicte una nueva sentencia, por supuesto con libertad de criterio, por parte del Tribunal sentenciador. Es decir, la sentencia no se pide directamente a esta instancia superior sino que se defiere al órgano de instancia.
En atención a las vicisitudes procesales y la inseguridad que se crea en una persona que ha sido dos veces absuelta y condenada a la tercera con el gravamen y padecimiento procesales que ello supone, estimamos que la atenuante debe ser considerada como muy cualificada con los consiguientes efectos sobre las penas impuestas.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo cuarto vuelve a insistir en el tema de la vulneración de derechos fundamentales y en concreto por la presunción de inocencia y el derecho a un juicio con todas la garantías.
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- En realidad ataca la sentencia por considerar que no ha existido prueba de cargo de suficiente entidad como para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
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- La base probatoria que constituye en núcleo de la condena es el resultado del acta de la diligencia de entrada y registro en la que además de la droga que se especifica, se encontraron útiles necesarios para comercializarla. Por tanto la prueba no solo es directa sino que tiene la fuerza incriminatoria suficiente para sustentar la sentencia condenatoria.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION formalizado por la representación procesal de Pedro Jesús casando y anulando la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, con el número 827/95 contra Pedro Jesús, mayor de edad, nacido el 16 de diciembre de 1.967 en Madrid, con D.N.I nº NUM005, hijo de Angel y de Carmen, vecino de Madrid y sin antecedentes penales; Luis Carlos, mayor de edad, nacido el 3 de Septiembre de 1.970 en Madrid, con D.N.I nº NUM006, hijo de Angel y de Carmen, vecino de Madrid y sin antecedentes penales y, Juan, mayor de edad, nacido el 6 de Septiembre de 1.974 en Madrid, cohn D.N.I nº NUM007, hijo de Modesto y de María Luisa, vecino de Madrid y sin antecedentes penales y, todos ellos en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Febrero de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente. Al estimar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada habrá que aplicar las previsiones del artículo 66.4ª del Código Penal procede imponer la pena inferior en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso suficientemente razonadas. En el caso presente compensando la cantidad de droga ocupada con el evidente gravamen que se ha ocasionado al acusado consideramos que procede bajar en un solo grado por lo que la pena retornaría a la básica prevista para los delitos de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud y dentro de ella estimamos que ponderando las circunstancias se debe imponer la pena de dos años de prisión.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Jesús como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrenca de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificadas a la pena de dos años de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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