ATS, 29 de Marzo de 2019

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, ha preparado recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de mayo de 2018 (recurso contencioso-administrativo n.º 369/2016 ).

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre de la mercantil Textil Planas Oliveras, S.A. (en adelante, TEXPOL), contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de mayo de 2016, mediante la cual se le impuso una multa de 801.738 euros al considerar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en su participación un cartel, desde julio de 2001 hasta mayo de 2013, en el que se adoptaron acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de absorbentes para la incontinencia severa de adultos financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados.

Considera la sentencia que no ha quedado acreditado de manera suficiente que TEXPOL haya realizado la conducta que se le imputa y que presupone la comercialización de AIO en el canal farmacéutico. Desde esta perspectiva razona la Sala de instancia que la actividad de TEXPOL se circunscribe "(...) a la comercialización de AIO en el sector hospitalario, siendo así que, como hemos visto, el mercado de producto afectado es el de la comercialización de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos destinados a pacientes no hospitalizados cuya distribución y dispensación se realiza a través del canal farmacéutico ".

Se añade que, si bien ha quedado acreditada la participación de la mercantil recurrente en el GTAIO y su asistencia a determinadas reuniones, lo que permitiría suponer que Texpol conocía la dinámica del funcionamiento del cártel, " este mero conocimiento, que sería suficiente para sostener su imputación si la empresa compitiera en el mismo mercado que las restantes entidades sancionadas, no lo es cuando la propia CNMC atribuye a TEXPOL, desde 1996 y hasta ser adquirida en 2013 por INDAS, la actividad de "... comercialización de AIO, fabricados en exclusiva por ALBASA (empresa perteneciente a la familia Planas Oliveras, también propietaria de TEXPOL), en el sector hospitalario" , esto es, fuera del canal farmacéutico ".

Y de ahí concluye que "[...] la consecuencia de ello no puede ser otra que la exclusión de su responsabilidad si se advierte que la conducta sancionada consiste, según la propia resolución, en la "... fijación del PVL de los AIO financiados por el SNS y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014" ; y que, de hecho, la conducta complementaria que contempla la resolución misma es "... la implementación de una estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados". Es decir, contribuir al mantenimiento de ese canal de comercialización en realidad ajeno a la actividad que la propia Comisión atribuye a TEXPOL".

El Abogado del Estado denuncia en su escrito de preparación del recurso la infracción de los artículos 1 y 61.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) en relación con el artículo 101.1 TFUE , al haber considerado la sentencia impugnada que la empresa sancionada no había desarrollado la conducta infractora típica que había determinado la sanción. Y ello porque los preceptos citados, en atención a las circunstancias concurrentes, permiten aplicar la LDC a las empresas que participan en acuerdos colusorios aun sin estar presentes en el mercado principal afectado.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, el Abogado del Estado invoca la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2 a) LJCA , aportando como sentencias de contraste las dictadas por la Audiencia Nacional en la resolución de los 9 recursos interpuestos contra la misma resolución de la CNMC; sentencias que han sido desestimatorias en todos los recursos presentados por empresas. La contradicción se produce, según alega, por fijarse en la sentencia impugnada una doctrina contradictoria respecto de la aplicación de los artículos 1 y 61.1 LDC (y 101 TFUE ) a la actuación de empresas que participan en acuerdos colusorios sin estar presentes en el principal mercado afectado. Y desde esta perspectiva añade que " al contrario de lo que afirma la sentencia recurrida, para realizar las acciones u omisiones tipificadas como infracciones no resulta necesario comercializar productos en el mercado principal de referencia, ni desde un análisis teórico de la aplicación del art. 1 LDC y 101 TFUE , ni en la aplicación del citado precepto legal realizada por la Resolución sancionadora ".

Así se ha entendido, continúa alegando el Abogado del Estado, en la sentencia de la Audiencia Nacional, de 6 de febrero de 2017 (recurso contencioso- administrativo n.º 51/2013 , Transcont) sobre participación en la conducta colusoria de la Autoridad Portuaria de Barcelona; la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2016 (recurso de casación 2946/2013 , Productores de uva y vinos de Jerez ) sobre participación en la conducta colusoria de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía y la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de abril de 2016 (RCA 3691/20131 ) en la que se casó la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional, de 14 de octubre de 2013 , que había exonerado de responsabilidad a la empresa Bofill Arnán S.A., basada en la neta separación de actividades entre dicha empresa y la de Bcn Aduanas y Transportes.

En la misma línea, trae a colación el Abogado del Estado la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, 10 de noviembre de 2017 (Asunto T-180/15 , ICAP y otros c. Comisión sobre Derivados sobre tipos de interés en yenes ) que aplica la doctrina de la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC- Treuhand /Comisión, C-194/14 P) recordando que " (97) (...) no hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos (...)" y que " (103) Por otra parte, no cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE , apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate (véase la sentencia de 22 de octubre de 2015,AC- Treuhand/Comisión, C-194/14 P, EU:C:2015:717 , apartados 34 y 35 y jurisprudencia citada)". Y concluye el TGUIE que garantizar el mantenimiento de una competencia no falseada, comprende la contribución activa de una empresa a una restricción de competencia, aunque dicha contribución no se refiera a una actividad económica que forme parte del ámbito del mercado pertinente en el que esa restricción se materialice o tenga por objeto materializarse.

En segundo lugar, alega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA pues, al entender del Abogado del Estado, la sentencia fija una doctrina sobre las normas infringidas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, en tanto sienta un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no comercializan productos en el mercado principal de referencia.

Invoca, por último, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA -aludiendo a la existencia de otros supuestos de expedientes sancionadores similares- y de la presunción del artículo 88.3.d) LJCA . Concreta la cuestión revestida de interés casacional objetivo en los siguientes términos: "(...) la determinación de si la intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, cuando dicha empresa no comercializa productos del mercado principal de referencia, y sí de un mercado vinculado o conectado al mismo, puede revestir los caracteres de tipicidad del artículo 61.1 LDC para considerarse infractora del artículo 1 LDC y 101 TFUE y por ello merece ser sancionada o se trata de una conducta impune por ser atípica ".

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 26 de noviembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, el Abogado del Estado, en concepto de parte recurrente, y el procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en representación de Textil Planas Oliveras, S.A., en calidad de parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que aquélla pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia que se recurre cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.

Todavía con carácter preliminar no es posible obviar la existencia de precedentes autos de esta Sección en relación con diversos recursos de casación preparados en relación con la citada resolución de la CNMC, de 26 de mayo de 2016, que sanciona a varias empresas y a diversas personas físicas por la comisión de una infracción consistente en "la fijación del PVL de los AIO financiados por el Servicio Nacional de Salud (SNS) y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014, así como por la implantación de una estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de productos absorbentes para la incontinencia grave de orina en adultos (AIO) a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados".

Así, en los autos de 17 de enero de 2019 (RRCA 4966/2018, Fenin, y 4067/2018, Essity Spain y Essity Holding BV), de 21 de enero de 2019 (RCA 3901/2018, Laboratorios Hartmann y Paul Hartmann España) y de 1 de marzo de 2019 (RCA 7889/2018, Barna Import Medica ) hemos acordado la inadmisión de los recursos de casación preparados contra las sentencias desestimatorias dictadas por la Sección Sexta de la Audiencia Nacional por carencia manifiesta de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, al presentar el asunto un cariz marcadamente casuístico.

En cambio, en los autos de 3 de diciembre de 2018 (RCA 5280/2018, Alfonsel Jaén) y de 10 de diciembre de 2018 (RCA 5244/2018, Aláez Usón ) hemos admitido los recursos al apreciar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión consistente en "interpretar el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 25 de la Constitución Española , a fin de determinar si su aplicación exige necesariamente que la participación en la conducta infractora de los representantes legales de la persona jurídica o de las personas que integran sus órganos directivos lo sea a título de cooperador/a necesario/a , excluyéndose otro tipo de intervenciones de menor entidad o de simple complicidad en el hecho infractor".

En este caso, el Abogado del Estado impugna la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que estima el recurso interpuesto por Texpol al considerar que el mero conocimiento de la dinámica de funcionamiento del cártel (al haberse acreditado su participación en diversas reuniones) no constituye título de imputación de responsabilidad suficiente si la empresa no compite en el mercado principal de referencia. Y sobre este particular argumenta el Abogado del Estado, en resumen, que se trata de un asunto especialmente relevante, solicitando que esta Sala Tercera fije jurisprudencia a fin de determinar si la intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE .

Invoca el representante de la Administración las circunstancias de interés objetivo casacional previstas en las letras a ), b ) y c) del artículo 88.2 de la LJCA , así como la presunción contemplada en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA ; presunción que, efectivamente, concurre al impugnarse en el proceso de instancia una resolución de un organismo regulador -como es la CNMC- cuyo enjuiciamiento corresponde en primera y única instancia a la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 ).

Conviene recordar, no obstante, que la presunción recogida en el citado precepto no es absoluta, pues el propio artículo 88.3 , in fine , LJCA permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que hemos definido como una ausencia de interés evidente; esto es, claramente apreciable, sin razonamientos complejos o profundos estudios del tema litigioso.

Pues bien, planteada la cuestión en los términos descritos al inicio de este razonamiento, y a la vista de las alegaciones que se vierten en el escrito de preparación en relación con los otros supuestos de interés casacional alegados, adelantamos que el asunto no carece, prima facie y de forma evidente, de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, como seguidamente se verá, por lo que procede su admisión.

Desde la perspectiva del artículo 88.2.a) LJCA el Abogado del Estado pone de manifiesto, en primer lugar, la existencia de otros nueve recursos contra la misma resolución sancionadora de la CNMC, de 26 de mayo de 2016, que han sido resueltos por la Audiencia Nacional. De ellos, puntualiza, todos los recursos presentados por las empresas sancionadas han sido desestimados -excepto el que da origen a este recurso de casación- deduciendo, de ahí, la existencia de una doctrina contradictoria respecto de la aplicación de los artículos 1 y 61.1 LDC .

Sin embargo, en relación con las sentencias de la Audiencia Nacional que trae a colación -y sobre cuya impugnación en casación ya nos hemos pronunciado (tal como hemos reseñado en el razonamiento jurídico segundo)-, no es posible constatar la concurrencia de una doctrina contradictoria. En efecto, como ya hemos indicado en diversas ocasiones, el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA no se aplica a resoluciones dictadas por el mismo órgano jurisdiccional; esto es, se requiere de una alteridad que no se aprecia en los ejemplos aportados pues todas las sentencias han sido dictadas por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -vid. entre otros, los autos de 16 de octubre de 2017 (RCA 2787/2017) o el auto de 16 de abril de 2018 (RQ 47/2018).

A la misma conclusión ha de llegarse respecto de la, también aportada como resolución de contraste, sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de febrero de 2017 ; sentencia que no ha sido dictada por otro órgano jurisdiccional -y cuyo recurso de casación fue inadmitido en auto de 18 de octubre de 2017 (RCA 3701/2018, Cotraport ).

Pero, además de las sentencias de la Audiencia Nacional referidas, el Abogado del Estado señala la existencia, en la sentencia que aquí recurre, de una doctrina contradictoria con la sentada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 16 de julio de 2016 (RC 2946/2013, Productores de Uva y Jerez) y de 1 de abril de 2016 (RCA 3691/2013 , Bofill Arnán y BCN Aduanas y Transportes) , así como con la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de noviembre de 2017 (Asunto T- 180/2015 ) que aplica la doctrina de la previa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de octubre de 2015 (Asunto C-194/14 P, AC-Treuhand/Comisión). Lo que subraya, básicamente, el Abogado del Estado por lo que concierne a estas sentencias es que, en ellas, se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.

Hemos señalado en el auto de 3 de mayo de 2017 (RCA 189/2017) que la invocación de sentencias de esta Sala al amparo del artículo 88.2.a) LJCA sólo resultaría operativa, existiendo ya jurisprudencia formada, si fuese preciso matizarla, precisarla o concretarla. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior y la interpretación que, sobre lo suscitado por el Abogado del Estado, se recoge en las sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citadas, parece necesario un pronunciamiento de esta Sala a fin de aclarar el grado de imputación de responsabilidad, o su exclusión, de las empresas que, participando o conociendo de la existencia de un cártel, no operan, sin embargo, en el mercado principal afectado por las prácticas colusorias. Entendemos, por tanto, que junto a la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA , concurre el supuesto del artículo 88.2.a) LJCA -en los términos indicados-, así como el previsto en el artículo 88.2.c) LJCA , al plantearse una cuestión que trasciende del objeto del pleito y es susceptible de aplicarse a numerosas situaciones.

En definitiva, con arreglo a lo expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos procede la admisión de este recurso de casación y, en cumplimiento del artículo 90.4 LJCA identificamos como la cuestión revestida de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la consistente en interpretar los artículos 1 y 61.1 LDC en relación con el artículo 1 TFUE -y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los interpreta- a fin de determinar el grado de responsabilidad de una empresa que tiene conocimiento de una práctica colusoria (como pueda ser un cártel), o la facilita, pero no compite en el mercado principal afectado.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión