STS 701/2002, 19 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid instruyó sumario con el número 8/2000, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 8 de mayo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- Expresamente se declara probado que el 22 de junio de 2000, Pedro [sic] fue sorprendido en el aeropuerto de Barajas (Madrid) cuando, procedente de Ecuador, portaba en el interior de su organismo, con destino a un posterior tráfico, la cantidad de 338 gramos de cocaína con riqueza del 66,8% y valor aproximado de 3.500.000 ptas. "

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que condenamos a Pedro [sic] como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en el artículo 368, penúltimo párrafo, y 369.3º del C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de su sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500.000 de pesetas haciendo imposición del pago de las costas procesales al condenado, decretándose el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, para proceder a su destrucción, así como del dinero intervenido, dándose a ello el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el condenado permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Seguidamente se formula voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Fernández Entralgo, Magistrado de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la presente Sentencia de ocho de mayo de dos mil uno. En él pone de manifiesto la desproporción punitiva existente en el tratamiento legislativo y jurisprudencial actual de los delitos Contra la Salud Pública relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, y resume la cuestión como sigue: a) La doctrina Jurisprudencial vigente conduce a imponer penas de gravedad desproporcionada a la del delito cometido, cuando se aprecia el subtipo agravado por notoria importancia de la cantidad de la sustancia objeto de la conducta típica. b) Se estima que la argumentación invocada en sustento de esa doctrina jurisprudencial es inconsistente objetivamente e incluso contradictoria con su actitud en materia de concurso entre delitos de contrabando y contra la salud pública. c) El recurso a la solicitud de indultos particulares no se considera una solución correcta al problema. Finalmente, concluye afirmando lo siguiente: Este Tribunal (antes de plantearse la proposición de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 368 y 369 del vigente Código Penal, que hasta ahora ha soslayado por consciencia de sus previsibles efectos colaterales durante la tramitación del procedimiento constitucional, y sin entrar en el más profundo debate acerca de sí la respuesta penal es la más idónea para afrontar lo que es, ante todo, un problema sanitario) haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 4.3 del vigente Código Penal, de dirigirse al Gobierno del estado proponiendo la oportunidad de una reforma legislativa que: a) distinga convenientemente entre la relevancia de las posibles conductas típicas en materia de delitos contra la salud pública relativos a sustancias psicoactivas prohibidas; b) habilite a los órganos jurisdiccionales para imponer motivadamente la pena inferior o uno o dos grados en función de la menor peligrosidad del hecho o de la menor culpabilidad del autor; c) fije criterios precisos (por ejemplo, número de dosis) para juzgar cuando una cantidad de sustancia prohibida es notoriamente importante; d) revise las penas con que se castigan, de modo que no resulten desproporcionadas tanto en términos absolutos como comparativos; y permita que el órgano jurisdiccional tenga poder para individualizar la pena cuando motivadamente aprecie una menor gravedad objetiva del hecho o una menor culpabilidad del responsable del delito."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de precepto constitucional, concretamente de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley Penal, en particular el artículo 369, en el subtipo agravado en el apartado 3º Código Penal, "cantidad de notoria importancia" por su aplicación indebida, produciéndose indefensión del artículo 24.1 de la Constitución. Tercero.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley Penal, en particular los artículos. 20.5º, 21.1º, y 68 del Código Penal por su inaplicación (eximente de estado de necesidad y subsidiariamente atenuante por eximente incompleta), produciéndose indefensión del artículo 24.1 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11de abril de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa de tres millones quinientas mil pesetas, fundamenta su Recurso de Casación en un primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española), al no haber contado la Audiencia, a su juicio, con prueba bastante para el sustento de la conclusión condenatoria, en relación con el debido conocimiento por su parte de la naturaleza de la substancia que portaba en la fecha de Autos.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración. Y Así, se sometieron al análisis de los Juzgadores pruebas válidas como la declaración del propio acusado, en la que, admitiendo el componente externo de su conducta delictiva, es decir, el hecho mismo del transporte de la substancia, provocó la renuncia de las partes a la práctica de la testifical, por innecesaria.

En tanto que el carácter de lo transportado, que resultó ser cocaína, con el peso y grado de pureza consignados en la narración de Hechos Probados de la Resolución recurrida, se constata mediante el informe pericial obrante en las actuaciones y admitido, sin discusión, en el acto del Juicio.

De modo que el único aspecto que, en realidad, se combate, que no es otro que el del efectivo conocimiento, por el recurrente, acerca del carácter de substancia psicoactiva del contenido de las cápsulas portadas en su aparato digestivo, queda igualmente probado pues, dada la imposibilidad de una acreditación directa de un extremo tal, que corresponde a la esfera íntima de la mente del propio acusado, y toda vez que éste niega la concurrencia de ese conocimiento, hay que acudir a los datos objetivos que, racionalmente, pudieran revelar la presencia de ese elemento subjetivo de la infracción y, en ese sentido, no sólo el mismo porte de la mercancía, en la forma oculta en que se lleva a cabo, evidencia el necesario conocimiento de que de una acción ilícita se trataba, sino que la propia versión exculpatoria, cuando se afirma semejante desconocimiento, no resulta en modo alguno creíble, máxime cuando ni siquiera el recurrente ha dicho de qué substancia o materia creía que podían estar compuestos los cuerpos que ingirió antes de venir a nuestro país.

Pruebas las referidas, practicadas, en definitiva, todas ellas en el acto del Juicio Oral, con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema penal y, por ende, como se ha dicho, plenamente capaces para ser sometidas a la valoración sobre su eficacia probatoria.

De ese análisis resulta la convicción del Tribunal, que se sustenta, de modo principal en la ya referida declaración del recurrente en reconocimiento del transporte por él de la importante cantidad de cocaína cuya posesión determina la comisión del delito contra la salud pública por el que es condenado, así como en la ocupación misma de la sustancia. Por lo que, en definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los axiomas doctrinales anteriormente expuestos, a fin de comprobar si en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan adecuadamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, conclusión a la que se llegó mediante un correcto razonar, el presente motivo en el que pretende basarse, en primer lugar, el Recurso no merece otro destino que el de su desestimación.

No obstante, en relación con el Segundo motivo planteado, relativo a la infracción de Ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del supuesto de agravación del artículo 369.3ª del Código Penal y a la vista de la cantidad de droga objeto del delito contra la salud pública enjuiciado, 225 grs. de cocaína pura, que mereció una calificación por la Audiencia conforme al meritado subtipo agravado, aplicando el criterio aprobado por el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha 19 de Octubre de 2001 y seguido ya en diversas Resoluciones posteriores al mismo, según el cual la agravación por la "notoria importancia" de la droga objeto de la infracción, en el caso de la cocaína y tras la oportuna actualización, ha de elevarse a los 750 grs. puros, procede la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente, mediante la Sentencia que seguidamente se dictará.

Lo que significa la estimación del Recurso.

El Tercero y último de los motivos del Recurso se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 20.5º ó 21.1ª y 68 del Código Penal, al no haberse apreciado un estado de necesidad, como eximente o, cuando menos, eximente incompleta de la conducta delictiva.

El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Atendida la anterior premisa, es clara la improcedencia de este postrero motivo de Casación, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, incluida la manifestación de que al recurrente se le hubiera ofrecido un trabajo en nuestro país como pago de sus servicios de porte de droga, no recoge descripción fáctica alguna que realmente soporte la aplicación de ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesadas.

A mayor abundamiento, hay que insistir, en primer lugar, en la carencia probatoria respecto de las alegaciones del recurrente en este sentido, que pretenden sustentarse, tan sólo, sobre su propia declaración exculpatoria, cuando, como sabemos, la prueba de la circunstancia alegada por la Defensa a ella misma corresponde, con idéntica exigencia que la impuesta a la acusación para la acreditación de los hechos sobre los que se apoya.

Y, por otro lado, puesto que, ni aún en el caso de que esa prueba se hubiera producido con suficiencia, su resultado, es decir, el de la constatación de la penuria económica del recurrente y su familia, por lamentable en efecto que resulte, desde el punto de vista humano, es circunstancia que pueda justificar, con los efectos interesados, una conducta ilícita de tan grave consideración normativa, afectante a la salud pública en nuestro país.

Por tales razones, el tercer motivo ha de ser desestimado.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el último Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto, el Acuerdo adoptado, el día 19 de Octubre de 2001, por el Pleno de esta Sala, acerca de los límites a partir de los cuales ha de tenerse por concurrente la agravación específica del delito contra la salud pública, prevista en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, que, para el concreto caso de la cocaína, actualiza y fija dicha cuantía en los 750 grs. de sustancia pura.

De modo que, como quiera que la cocaína poseída por el acusado, con destino a la distribución a terceras personas, una vez tenida en cuenta su riqueza, alcanzaba los 225 grs. de droga pura, debe calificarse y sancionarse su ilícita conducta de acuerdo con las previsiones que, para el tipo básico de ese delito, en relación con las sustancias que causan grave daño a la salud, cual es el caso de la cocaína, se contienen en el artículo 368 del Código Penal, tan sólo, y que abarcan una pena de prisión entre tres y nueve años, además de la multa del tanto al triple del valor atribuido a la substancia.

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la referida cantidad de droga tanto como a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de cuatro años y tres meses de prisión y multa de tres millones quinientas mil pesetas, valor de la droga ocupada.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Pedro , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres millones quinientas mil pesetas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.