STS 1060/2003, 21 de Julio de 2003

Ponente:D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:435/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1060/2003
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se debe confirmar la sentencia condenatoria, siendo que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia toda vez que la vigilancia policial indica que la droga fue necesariamente transportada y entregada por el recurrente y su acompañante. El hallazgo en su mochila de una bolsa conteniendo sustancia, de la utilizada para adulterar la cocaína, confirma los anteriores indicios. En primera instancia se condenó a los acusados. En segunda instancia se desestimó la apelación. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, interpuesto por Carlos Antonio , Ana , Jesús Luis , Jose Enrique y Rosendo contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 18 de marzo de 2002 por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, y recurso interpuesto igualmente por Raúl contra la sentencia dictada por la misma sección de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 15 de abril de 2002, por igual delito, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. Echevarría Terroba, Sr. del Campo Barcon, Sra. Liceras Vallina, Sra. Cebrian Palacios y Sr. Navas García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 9 de Huelva instruyó Sumario 1/2001 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 18 de marzo de 2002, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

Los funcionarios de la Unidad de Policía Judicial de Estupefacientes de Huelva, tienen conocimiento fundado, a través de sus fuentes propias de información, de que el procesado Carlos Antonio , " Chapas ", se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes. En consecuencia con esta información, los funcionarios comprueban que ni el procesado ni su compañera sentimental, Ana , también procesada, realizan actividad laboral de ningún tipo, ni tienen ingresos conocidos. Y aún así, realizan gastos demostrativos de un alto poder adquisitivo, manejan como propios diversos automóviles y una motocicleta, y tienen una embarcación de recreo atracada en el club marítimo de Huelva.

A la vista de esta información, el 5 de diciembre del año 2000 la Policía solicita y obtiene autorización judicial para intervenir las conversaciones telefónicas que realiza el procesado mediante teléfonos móviles. De este modo llega a saberse que Carlos Antonio y los procesados Jose Enrique , Rosendo y Alvaro , están concertados para la adquisición, transporte y distribución de cocaína que es traída desde Madrid.

SEGUNDO

En la noche del 15 al 16 del mismo mes y concertado con los anteriores, el procesado Jesús Luis , de nacionalidad colombiana, viaja de Madrid a Huelva, en compañía de otra persona. Trae un envoltorio con cocaína, con un peso bruto superior a los 2.300 gramos y un paquete con un polvo blanco, parecido a la cocaína, que pesa más de 1.500 gramos.

Jesús Luis y su acompañante, al llegar a Huelva, se dirigen directamente al "Bar DIRECCION000 ", propiedad de Jose Enrique , y situado en la PLAZA000 nº NUM000 . Dejan allí las sustancias y se retiran a descansar en una cama que hay en el interior del establecimiento.

Inmediatamente, Jose Enrique llama a Carlos Antonio por teléfono, y le comunica en clave que ya puede pasar a recoger la droga ("pasa a recoger el pescado que está aquí"). Carlos Antonio sale inmediatamente de su casa, y viaja hacia el bar a bordo de uno de los coches que utiliza, un Nissan Patrol matrícula F-....-F . La Policía sigue sus pasos y comprueba como el procesado aparca el coche en la puerta del bar, se apea y entra en el establecimiento. Sale pocos minutos despúes y lleva en las manos una bolsa de plástico de color blanco con el anagrama de la marca "Levis" en rojo y con letras blancas. Sube al coche y abandona el lugar.

Inmediatamente despúes, funcionarios de la Policía que controlan sus movimientos, y que están apostados en las proximidades en coches camuflados, intentan interceptarlo a la altura del Santuario de la Cinta.

Cuando el procesado advierte la presencia de la Policía, emprende veloz huída por la carretera que conduce al pueblo de Gibraleón.

TERCERO

Transcurridos aproximadamente cinco minutos de persecución, y comoquiera que Carlos Antonio no consigue zafarse de sus seguidores, abandona la carretera y continúa por caminos terrizos. Comoquiera que ni aún así se despega de los dos coches que le siguen, la emprende campo a través.

En el más próximo de ellos viaja sólo el Subinspector con carnet profesional nº NUM001 , que desde el primer momento ha conectado las señales luminosas y acústicas propias de la policía, y de las que el procesado no sólo hace caso omiso, sino que en un momento dado, y como su coche es más robusto y fuerte que el policial, trata de embestirlo. El funcionario, ante esta situación, efectúa al aire tres disparos intimidatorios, sin éxito alguno. Continúa de este modo la persecución campo a través, y en su transcurso el policía realiza dos nuevos disparos, esta vez a las ruedas del todoterreno, para detenerlo. En un momento dado, el coche que conduce el funcionario salta en un bache con brusquedad, hasta el punto de que se escapa un tiro que rompe el parabrisas. Por precaución, el Subinspector acciona entonces el dispositivo del seguro y enfunda el arma y continúa la persecución, hasta llegar a la línea férrea Huelva-Zafra: cuando el procesado trata de atravesarla, se le atasca el coche entre los raíles y el talud de la vía. Abandona el coche y prosigue la huída a la carrera, seguido por el Subinspector, que finalmente consigue darle alcance, abalanzándose sobre él.

Caen los dos al suelo, forcejean, y el procesado propina al funcionario un cabezazo en la boca y le arrebata la pistola. Entonces se incorporan los dos, frente al tren, y el primero encañona al segundo, a un metro de distancia, y al tiempo que le dice "voy a matarte", aprieta el gatillo. El arma, que aún tiene varias balas en el cargador y una en la recámara, no dispara porque el mecanismo de seguro estaba activado.

Ante ello, Carlos Antonio emprende de nuevo la huída, sin soltar la pistola.

Poco despúes, el funcionario que lo persigue otra vez lo alcanza, y entre él y sus compañeros - que vienen en otro coche- logran reducirlo.

En el Nissan, y entre los dos asientos delanteros, está la bolsa que el procesado había sacado del "bar DIRECCION000 ", y en ella, los dos paquetes de cocaína que Jesús Luis había traído de Madrid.

CUARTO

Como consecuencia del forcejeo preciso para conseguir la detención e inmovilización de Carlos Antonio , resultan heridos los funcionarios de policía con carnets núms. NUM001 y NUM002 . Uno y otro necesitan y obtienen asistencia médica y curan satisfactoriamente en el transcurso de diez días. En ningún momento han estado incapacitados para su trabajo, y nada reclaman por el menoscabo físico sufrido.

QUINTO

Inmediatamente despúes de la detención, los funcionarios, provistos de los pertinentes mandamientos judiciales, entran y registran tanto el bar, como el domicilio de Carlos Antonio y Ana , en el número NUM003 de la CALLE000 , en Huelva, y el de Rosendo , en la CALLE001 nº NUM000 de Lepe.

A).- En el primero encuentran 2 billetes de 5.000 pts, 2 billetes de 2.000 pts, 4 billetes de 1.000 pts y 84 monedas de 100 pts. también intervienen el paquete con polvo blanco que el colombiano había traído junto con la cocaína.

B).- En el segundo -en el domicilio de Carlos Antonio y Ana - La policía encuentra e interviene:

- En el salón dentro de un armario:

- seis billetes de 10.000 pts.

- treinta y cinco billetes de 5.000 pts.

- cincuenta y dos billetes de 2.000 pesetas.

- treinta billetes de 1.000 pesetas.

- una libreta de la Caja Rural número NUM004 a nombre de Santiago y Lina con saldo a 24-08-2000 de 62 pesetas.

- Una libreta de la Caja Rural número NUM005 a nombre de Ana , con saldo a 16-07-99 de 147.300 pesetas-

- teléfono Alcatel de color verde con cargador.

- dos cargadores.

- En el domicilio principal:

- Una pulsera y un collar con turquesas intercaladas.

- una pulsera de oro con elefante.

- un cordón de oro con medalla de pastora.

- un collar de Eslabones.

- una pulsera articulada con elefante.

- un cordón de oro con dos manos y piedra blanca.

-una cadena con bolas doradas intercaladas.

- pendientes en forma de aros tipo argollas "de bolso".

- pendientes con piedra azul.

- un colgante "sol".

- un colgante de Virgen del Rocío.

- cruz egipcia con piedra azul.

- colgante de estrella con piedras blancas.

- colgante en forma de herradura con piedras y número 13.

- colgante en forma de bruja con escoba.

- colgante con inscripción "Dios te ama".

- una ballesta con una flecha.

- En la cocina en una despensa, llena de chismes:

- una bolsa de plástico conteniendo:

- nueve paquetes de un millón de pesetas (1.000.000 pts).

- un paquete de novecientas noventa y nueve mil pesetas (999.000 pts).

- un paquete de cuatrocientas mil pts (400.000 pts).

C).- En el domicilio de Rosendo encuentran 110.000 pts en metálico.

SEXTO

El dinero intervenido a los procesados lo han obtenido gracias a la venta de drogas. La misma procedencia tienen las joyas encontradas en la vivienda de Carlos Antonio y Ana . Estos, con el dinero procedente de la droga, han comprado los vehículos matrículas F-....-F , X-....-ES , y K-....-K , que manejan indistintamente y que han matriculado a nombre de familiares. En las mismas condiciones compraron el barco "DIRECCION001 " Ducauto Festina, 7HU1813.

SEPTIMO

Las sustancias intervenidas, tanto en el Nissan, como en el bar, fueron enviadas al laboratorio del área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Andalucía, la encontrada en el coche es cocaína, con un peso neto de 2.011 gramos y está valorada en 24.132.000 pesetas.

La que se intervino en el bar, en su análisis dió negativo a psicotrópicos y estupefacientes. Por la similitud que guarda con la cocaína, esta sustancia se emplea para adulterarla.

OCTAVO

La procesada Ana no participa en las actividades de su compañero, como han quedado descritas. Pero las conoce perfectamente. es sabedora de las pingües ganancias que tales actividades proporcionan, cuyos beneficios hace parcialmente suyos, mediante la adquisición de joyas, para su uso y ornato personales, y la disposición del metálico preciso para sus necesidades y el mantenimiento de la familia.

  1. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

PRIMERO

Condenamos a los procesados Carlos Antonio , Ana , Jesús Luis , Jose Enrique , Rosendo y Alvaro , como autores criminalmente responsables y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A).- A Carlos Antonio , de un delito contra la salud pública, otro de atentado y otro de homicidio en grado de tentativa y a dos faltas de lesiones:

- Por el primer delito, TRECE AÑOS de prisión y MULTA, en cuantía de 310.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

- Por los restantes delitos, la pena conjunta de OCHO AÑOS de prisión, con la misma accesoria.

- Por las faltas, sendas penas de UN MES de MULTA, con cuota diaria de 6 euros.

- Las penas privativas de libertad tendrán el límite máximo de 20 años recogido en el art. 76 del Código Penal.

B).- A Ana , por un delito de receptación, CUATRO AÑOS de prisión y MULTA en cuantía de 310.000 euros, con la misma accesoria que el anterior.

C).- A los restantes procesados, Jesús Luis , Jose Enrique , Rosendo y Alvaro , por un delito contra la salud pública, y a cada uno de ellos, NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión y MULTAS en cuantía de 310.000 euros, con las mismas penas accesorias que a los anteriores.

SEGUNDO

A todos ellos, al pago de las costas causadas, de las que Carlos Antonio abonará dos octavas partes, los restantes condenados, una octava parte cada uno y sin que nos pronunciemos, por ahora, sobre la octava parte restante.

TERCERO

Decretamos el comiso del dinero y de las joyas intervenidas, conforme a la relación que se detalla entre los hechos probados, con la excepción de la cartilla de ahorros que se intervino, y que figura a nombre de Santiago y Lina , que será devuelta a sus titulares.

Asimismo, decretamos el comiso de los siguientes bienes:

- Coche Nissan matrícula F-....-F .

- Citroën ZX X-....-ES .

- Yamaha K-....-K .

- Embarcación " DIRECCION001 " Ducauto Festiva MOTOR 7HU1813.

- 1.400.000 pts entregas a cuenta a Náutica Tartessos para compra de embarcación.

Dejamos sin efecto el comiso decretado por el instructor respecto de la licencia-concesión del puerto nº 47 de la plaza de abastos de "El Carmen", para lo que se librará el oportuno oficio al Ayuntamiento.

CUARTO

Ordenamos la destrucción de la droga y de la sustancia incautada, si no se hubiera hecho antes.

QUINTO

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los condenados el tiempo pasado y que pasen en situación de prisión provisional por esta causa, una vez acreditado que no les sirva para afrontar otras responsabilidades.

SEXTO

Declaramos la solvencia parcial de Jose Enrique y de Ana , y la insolvencia de los restantes condenados, ratificando los autos dictados por el instructor en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

SEPTIMO

Cuando esta sentencia alcance firmeza, propóngase al Gobierno un indulto parcial de las penas impuestas a Jesús Luis , Jose Enrique ; Rosendo y Alvaro .

OCTAVO

Y dedúzcase testimonio de esta sentencia, que será remitida a la Subdelegación del Gobierno en Huelva, para que, a la vista del comportamiento del Subinspector de Policía con carnet profesional nº NUM001 , que se describe en el hecho tercero de los que se han declarado probados, se determine por la autoridad gubernativa sobre la procedencia de una felicitación específica.

  1. - Con fecha 15 de abril de 2002, se dicta Sentencia por la misma Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, respecto a Raúl , ya que por parte de dicha Audiencia se suspendió provisionalmente el enjuiciamiento del mismo, para la fecha señalada para el resto de los procesados, según obra en providencia de fecha 7 de marzo de dos mil de dicha Seccción.

Dicha sentencia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

Los funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Unidad de la Policía Judicial de Huelva, tienen fundado conocimiento, a través de sus fuentes propias de información, de que determinadas personas, que ya han sido juzgadas y condenadas en este mismo proceso, se dedican a la venta de drogas estupefacientes que procede de Madrid. En su día, los mismos funcionarios obtienen autorización judicial para intervenir determinados teléfonos. Y a través de las escuchas controladas, llegan a saber que en la noche del 15 al 16 de diciembre del año 2000, llegará a Huelva un alijo de cocaína, procedente de Madrid. También saben que la cita para la entrega es en el "bar DIRECCION000 " situado en la PLAZA000 nº NUM000 en esta capital.

SEGUNDO

Y efectivamente, esa noche llega a Huelva el procesado Raúl , en unión de otro colombiano que también ha sido juzgado y condenado.

Hacen entrega de un envoltorio con cocaína, con un peso bruto superior a los 2.300 gramos y de un paquete con un polvo blanco, parecido a la cocaína, que pesa algo más de 1.500 gramos.

A continuación, los dos sudamericanos se retiran a descansar en una cama que hay en el interior del establecimiento.

TERCERO

La Policía consigue incautar la cocaína fuera del local, tras una serie de incidencias que no hacen al caso, y que quedaron descritas en la sentencia que la Sala dictó el pasado 18 de marzo. Y aún en el interior del bar -que registran los agentes provistos del oportuno mandamiento judicial- intervienen el paquete con polvo blanco.

Las dos sustancias son remitidas para su análisis al laboratorio del área de sanidad de la Delegación del Gobierno en Andalucía; la cocaína tiene un peso neto de 2.011 gramos y un valor de 24.132.000 pts. La intervenida en el bar dió negativo a psicotrópicos y estupefacientes. Por la similitud que guarda con la cocaína, esta sustancia suele emplearse para adulterarla.

  1. - La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: fallamos:

    CONDENAMOS: al acusado Raúl como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión y MULTA en cuantía de 310.000 euros; a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de la octava parte de las costas procesales.

    DECLARAMOS la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado y esté detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras responsabilidades.

  2. - Notificadas dichas sentencias a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    La representación de Raúl basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

    Por infracción de precepto constitucional, al haberse quebrantado la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2 de la Constitución española, ya que no ha existido la mínima actividad probatoria en el acto del juicio oral que avale la condena de dicho recurrente.

    La representación de Carlos Antonio y Ana basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la vulneración del art. 18.3 de la Constitución (derecho fundamental al secreto de las comunicaciones).

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia por no existir contra dicho recurrente prueba de cargo válidamente obtenida.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., con vulneración del art. 24.2 de la Constitución (derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del art. 24.1 derecho fundamental a la tutela judicial efectiva).

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24, párrafo 1º de la Constitución, habiéndose vulnerado por la Sala de instancia en la sentencia recurrida el "principio in dubio pro reo".

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.2º de la Constitución, habiéndose infringido lo preceptuado en el art. 334 de la L.E.Criminal.

SEXTO

Por infracción de ley, en base al art. 849.1º de la L.E.Criminal, infringiéndose el art. 77 del Código Penal.

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al considerarse en la sentencia recurrida a Carlos Antonio , autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, aplicando de conformidad con el art. 62 del Código Penal la pena inferior en grado, por lo que incide en infracción de ley, por aplicación indebida de dicho precepto.

OCTAVO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al no aplicarse al recurrente Carlos Antonio , la circunstancia eximente de miedo insuperable de bien como completa, del art. 20.6 del Código Penal, bien como incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del mismo texto legal.

NOVENO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., habiéndose vulnerado por la Sala a quo el derecho fundamental de Ana a la presunción de inocencia, al no existir prueba mínima que permita condenar a la misma como autora de un delito de receptación del art. 301 del Código Penal.

La representación de Jesús Luis basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849 de la L.E.Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba para enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, en lo que respecta al secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 852 de la L.E.Criminal, al entenderse infringido el art.18.3 y art. 24 de la Constitución española, en relación al art. 238 de la L.O.P.J.

La representación de Rosendo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, al considerarse que no existe prueba de cargo que pueda desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Criminal, modificado por la Disposición Final Duodécima de la L.E.Civil vigente, habiéndose vulnerado en el presente procedimiento el derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la Constitución relativo al secreto de las comunicaciones.

La representación de Jose Enrique basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia y art. 18.3 referente al secreto de las comunicaciones.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los desestima en su totalidad. Igualmente son instruidos los recurrentes de sus respectivos recursos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 2003, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de los condenados Carlos Antonio y Ana , al amparo del art. 5.4º de la LOPJ y por infracción del art 18.3º de la Constitución española, alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Considera la parte recurrente que las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas son nulas por insuficiencia de su motivación y falta de control judicial. Estima que la solicitud policial del Grupo de estupefacientes de Huelva que sirvió de fundamento al auto de intervención telefónica del teléfono NUM006 dictado con fecha 6 de octubre de 2.000, no aportaba indicios mínimamente consistentes y que las prórrogas y la ampliación de la intervención a otro teléfono usado por los recurrentes, se adoptaron sin suficiente conocimiento judicial del resultado de las intervenciones anteriores.

SEGUNDO

Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art.8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

TERCERO

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Este primer requisito, de carácter competencial, incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998), en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

  1. La intervención debe estar prevista por la Ley,

  2. Ir dirigida a un fin legítimo,

  3. Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

CUARTO

En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica.

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal (art. 579 Lecrim) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

QUINTO

La parte recurrente alega, sin embargo, como primera causa de nulidad, la insuficiente motivación de la resolución judicial, al estimar que la solicitud policial del Grupo de Estupefacientes de Huelva que sirvió de fundamento al auto de intervención telefónica del teléfono NUM006 dictado con fecha 6 de octubre de 2.000 por el Juzgado de Instrucción de Huelva, no aportaba indicios consistentes.

La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

SEXTO

En el caso actual no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, pues como analiza detalladamente la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo) el auto impugnado tiene como fundamento fáctico un oficio previo emitido por el servicio especializado de policía judicial en materia de estupefacientes que, aún cuando podía haber sido más minucioso, aporta indicios suficientes de la dedicación al tráfico del titular del teléfono cuya intervención se solicita.

En primer lugar hace referencia a una pluralidad de informaciones recibidas que, en una localidad relativamente pequeña como es la ciudad de Huelva, les han permitido identificar a Carlos Antonio y Ana como personas que se dedican al tráfico de estupefacientes.

En segundo lugar hacen referencia a una operación concreta, que sitúan temporalmente, en el que Carlos Antonio entregó unos individuos dedicados a la distribución de cocaína un kilo de dicha sustancia. Naturalmente se trata de un mero indicio y no de una operación plenamente acreditada, pues de otro modo el delito ya estaría probado y no se haría necesaria la intervención telefónica.

En tercer lugar se refieren a investigaciones del propio grupo de estupefacientes que han permitido comprobar que los imputados carecen de actividad laboral alguna, sin medios de vida lícitos que sean conocidos, y sin embargo mantienen un nivel de gastos muy elevado, incluyendo el uso de vehículos de precio y embarcaciones de recreo.

Estos datos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación que incluye vigilancias personalizadas, contactos e informaciones de ingresos y gastos.

En consecuencia el Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar su decisión, que posteriormente se reveló correcta. La intervención estaba justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación en el tráfico de aquellas otras personas que pudiesen estar proporcionando la droga que el recurrente posteriormente distribuía.

Esta primera impugnación, por tanto, debe ser desestimada.

SÉPTIMO

Se alega en segundo lugar que no ha existido el preceptivo control judicial de la medida porque las prórrogas y la ampliación de la intervención a otros teléfonos usados por los recurrentes se adoptaron sin suficiente conocimiento judicial del resultado de las intervenciones anteriores.

Señala la parte recurrente que el seis de noviembre se interesa policialmente la prórroga de la primera intervención, aportando el servicio policial competente dos cintas que contienen la integridad de las conversaciones intervenidas y una transcripción de los pasajes más relevantes, y el Juez autoriza la prórroga en el mismo día mediante auto motivado, pero, según la parte recurrente, sin que conste que haya escuchado las cintas.

Esta impugnación carece del menor fundamento. Es obvio que la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar la prórroga constituye una temeraria afirmación de la parte. Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Juzgador los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

Al margen del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor, que según la sentencia de instancia constituye una saludable práctica habitual en las relaciones funcionales entre los servicios especializados de la policia judicial y los órganos jurisdiccionales de la localidad, consta en las actuaciones una transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando, y además, como reconoce la propia parte recurrente, la entrega de las dos cintas que recogen íntegramente las intervenciones realizadas. Más no se puede pedir para que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesario para decidir acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando.

En este momento procesal, en el que la investigación se encuentra en marcha bajo secreto sumarial, no procede una diligencia de audición contradictoria de las cintas con intervención de las partes y cotejo por el Secretario de las transcripciones, como interesa la parte recurrente. No se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino de que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación. Para ello dispuso, en el caso actual, del máximo de elementos que se le pueden proporcionar: las cintas que recogen las conversaciones intervenidas, una transcripción de determinados pasajes relevantes para facilitar la audición y comprobación personal por el propio Instructor y el informe personal y directo del responsable de la investigación. Alegar la necesidad de otros trámites sería hacer inviable este tipo de investigaciones, absolutamente necesarias en el ámbito de la delincuencia organizada, pues la urgencia de la prórroga y el secreto exigido para la efectividad de la investigación, hacen absolutamente improcedente en este prematuro momento procesal una diligencia contradictoria de cotejo como la reclamada por la parte recurrente.

Por último, alegar que si bien consta la entrega de las cintas al Juez Instructor no consta que éste las haya escuchado, por no existir una diligencia del Secretario que así lo exprese, resulta ridículo. Dejando al margen que para resolver sobre la continuidad de la intervención no es necesaria una audición completa, bastando que el Juez realice las comprobaciones que estime necesarias para constatar que subsisten las razones que dieron lugar a la medida, es obvio que una diligencia del Secretario haciendo constar la audición por el Juez de las cintas es manifiestamente innecesaria detrás de cada documento sonoro que se incorpora a las actuaciones, como también lo es que detrás de cada documento escrito que se una al sumario, atestados, informes etc, se haga constar por diligencia del Secretario que el Juez ha procedido a su lectura.

OCTAVO

Lo mismo sucede en la siguiente resolución judicial, de 5 de diciembre, que amplía la intervención al teléfono móvil NUM007 y ordena el cese de la intervención anterior.

Constituye un dato proporcionado por la experiencia que el medio habitualmente utilizado por las organizaciones criminales de tráfico de estupefacientes para eludir las investigaciones judiciales que incluyen la intervención de las comunicaciones telefónicas consiste en cambiar continuamente de teléfono móvil. Frente a ello es claro que la respuesta del Juzgador debe ser la de ampliar la intervención, ya fundamentada en cuanto a su necesidad, proporcionalidad y apoyo indiciario en el acuerdo inicial, a aquéllos otros números que los servicios policiales han detectado, a través de las propias intervenciones o de otras diligencias de investigación, que han sustituido o van a sustituir de inmediato a los utilizados inicialmente.

La facilidad y agilidad que el sistema de telefonía móvil sin contrato, denominado de tarjeta, proporciona a la delincuencia organizada, debe ser respondido con una agilidad paralela por parte de la Instrucción jurisdiccional. Carece por tanto de sentido la queja de la parte recurrente respecto de la celeridad con la que se acordó la ampliación de la intervención a la nueva línea de telefonía móvil utilizada por el acusado, en el mismo dia de la solicitud policial, pues esta agilidad no sólo no constituye irregularidad alguna, sino que por el contrario responde al modo correcto de actuación jurisdiccional.

Consta asimismo que la solicitud iba acompañada por las cintas números 3, 4, 5, 6 y 7, por lo que el Juzgador disponía de los elementos necesarios para constatar personalmente la efectividad de la intervención, hasta la fecha.

Procede, por todo ello, desestimar también la alegación de inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas fundada en carencia de control jurisdiccional.

NOVENO

No deben confundirse los requisitos necesarios para que el instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 1º) la aportación de las cintas, 2º) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, 3º) el cotejo bajo la fé del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales, 4º) la disponibilidad de este material para las partes, 5º) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

Pero estos requisitos necesarios para la utilización del contenido de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención, hasta la fecha.

DECIMO

El segundo y el tercer motivo de recurso alegan infracción del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con toda las garantias y del derecho a la tutela judicial efectiva por fundamentarse la condena en pruebas de cargo ilegalmente obtenidas. Su argumentación parte de la supuesta inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, que habrían contaminado el resto de las pruebas. La desestimación del primer motivo los deja sin contenido.

En el tercer motivo se alega también indefensión por no haber resuelto el Instructor un recurso de reforma contra el auto de procesamiento. En la sentencia de instancia se da respuesta cabal a esta alegación. El recurso no fué resuelto por estimar el Instructor que se habia interpuesto extemporáneamente. Ello dio lugar a una dilatada serie de recursos, alegaciones y contraalegaciones, de modo que en el momento en que el recurso podría haberse resuelto el sumario ya se encontraba concluso, la acusación habia sido formulada y la impugnación carecía de contenido y efectividad.

Dado que tanto el Instructor como la Sala que en su caso debía resolver el subsidiario recurso de apelación han estimado reiteradamente la concurrencia tanto de indicios suficientes para el procesamiento, como para la apertura del juicio oral e incluso de pruebas para la condena, la resolución expresa del recurso no habría supuesto modificación alguna. Lo relevante, a efectos de indefensión, es que el recurrente ha dispuesto en el acto del juicio de todo los medios necesarios para articular su defensa frente a las acusaciones formuladas, sin que el extemporáneo recurso de reforma frente el procesamiento pudiese tener influencia alguna sobre la resolución final.

UNDÉCIMO

El cuarto motivo, también por supuesta vulneración de derechos fundamentales, alega infracción del principio "in dubio pro reo" por estimar que entre las diversas opciones fácticas acerca del funcionamiento o no de la pistola con la que el recurrente Carlos Antonio apuntó e intentó disparar contra el subinspector con carnet profesional nún. NUM001 , la Sala sentenciadora escoge la más perjudicial para el reo, concretamente que la pistola funcionaba correctamente, que estaba cargada y que tenía una bala en la recámara, no habiendo salido el disparo porque el recurrente apretó el gatillo sin retirar el seguro.

La apelación al principio "in dubio pro reo" es impropia de este cauce casacional, y carece de eficacia suasoria pues dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S. 21-05-1997, núm. 709/1997 y S. 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas).

En el caso actual el Tribunal valora la prueba practicada, de un modo razonable y razonado, y estima que la pistola se encontraba en buen estado de funcionamiento y en condiciones de disparar, sin necesidad de dictamen pericial alguno, por el hecho evidente de que acababan de realizarse con ella varios disparos por el titular del arma. Tratándose del arma reglamentaria de un agente policial, que éste portaba cuando se encontraba de servicio y que el acusado arrebató al agente para utilizarla frente al mismo, la inferencia de que el arma se encontraba en buen estado de funcionamiento es absolutamente razonable, pues las armas reglamentarias policiales se revisan de modo permanente por sus titulares, que no es verosímil que salgan de servicio e intervengan en una persecución con un arma inservible, ya que su vida puede depender precisamente del funcionamiento del arma. Si además consta que pocos instantes antes de la utilización del arma por el acusado, el titular de la pistola había hecho uso de ella durante la persecución, efectuando varios disparos hacia las ruedas del vehículo donde huía el recurrente, la inferencia acerca del buen funcionamiento del arma se confirma rotundamente.

Por lo que se refiere a la colocación del seguro que impidió la efectividad del disparo, pese a encontrarse el arma cargada y montada, el Tribunal de instancia se apoya en un testimonio directo, perfectamente válido como prueba de cargo, que es el subinspector titular del arma. No nos encontramos ante un supuesto de aplicación del principio "in dubio pro reo", en el que el Tribunal resuelve una alternativa fáctica, sin prueba alguna, en contra del acusado, sino ante una cuestión de valoración probatoria, es decir de credibilidad de los testimonios prestados en presencia del Tribunal, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción.

DECIMOSEGUNDO

El quinto motivo de recurso, también por vulneración de derechos fundamentales, alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías por no haberse incorporado el arma a las actuaciones como pieza de convicción y no haberse practicado una prueba pericial sobre su funcionamiento.

El motivo no puede ser estimado. La prueba pericial no era necesaria pues existían otros elementos probatorios que acreditaban el buen funcionamiento del arma, como ya se ha expresado. En cualquier caso no se ha ocasionado indefensión alguna al recurrente que podía haber solicitado como prueba de la defensa la práctica de un dictamen pericial si lo hubiese estimado procedente.

El arma podía haberse incorporado, efectivamente, a la causa como pieza de convicción. El hecho de que en realidad no hubiese llegado a dispararse de modo efectivo por el acusado, puede explicar que no se haya estimado necesaria esta incorporación, máxime cuando se trata del arma reglamentaria de un miembro de las fuerzas de seguridad, por lo que nada impedía que se conservase en poder de éste y continuase prestando el servicio propio de un arma reglamentaria.

En cualquier caso la parte pudo solicitar la ocupación del arma, si lo estimase conveniente para su defensa, así como la práctica de cualquier dictamen pericial que considerase procedente, y no lo hizo, por lo que no cabe apreciar indefensión alguna. Además el agente aportó el arma al acto del juicio, pudiendo ser examinada por el Tribunal y por las partes. En realidad, la prueba relevante en el caso actual no es el arma, que no llegó a dispararse, sino la declaración del agente a quien se amenazó de muerte con ella, contra quien se apuntó y frente a quien se apretó el gatillo de forma fallida.

DECIMOTERCERO

El sexto motivo de recurso, por infracción de ley, estima que los hechos no constituyen un delito de homicidio intentado en concurso ideal con un delito de atentado ya que la tentativa fué inidónea, por lo que el recurrente debió ser condenado únicamente como autor de un delito de atentado del tipo básico, de los arts. 550 y 551 del Código Penal. Este motivo, por infracción de ley, debe respetar el relato fáctico, por lo que para su resolución debemos partir de los hechos tal y como se han declarado probados por el Tribunal de instancia.

En relación con la punición en el nuevo Código Penal de la denominada tentativa inidónea ha de comenzarse señalando que esta denominación no responde en la doctrina a un concepto unívoco, pues según se acoja una denominación subjetivista, objetivista o mixta la amplitud de los supuestos incluidos en el correspondiente concepto de tentativa inidónea varía sustancialmente. En consecuencia la cuestión de si el nuevo Código Penal sanciona la tentativa inidónea, en abstracto, no puede responderse de un modo unívoco, en la medida que este concepto y los supuestos en él incluidos carecen de una suficiente y consensuada precisión doctrinal. Lo que debe definirse con precisión es el ámbito de la tentativa punible en el nuevo Código Penal. Y, en este sentido, esta Sala ya ha manifestado, reiteradamente, que el ámbito de punición no ha cambiado.

Reiterando lo ya expresado por esta Sala en las sentencias de 21 de junio de 1.999 y 5 de diciembre de 2.000, nº 1866/2000, entre otras, ha de señalarse que si bien es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, ello es consecuencia de que dicha norma ya no es necesaria porque el Nuevo Código contiene una definición más precisa de la tentativa.

El art.16 del Código Penal 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, asi como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva. 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que el recurrente ha arrebatado a un agente policial su arma reglamentaria, una pistola semiautomática en perfecto estado para disparar, con varias balas en el cargador y una en la recámara, le ha apuntado con ella a la escasa distancia de un metro, le ha expresado "voy a matarte", y ha apretado el gatillo, no saliendo el disparo porque el mecanismo de seguro estaba activado.

Se trata de un supuesto en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo, aún cuando no lo haya sido en el caso concreto. Tanto el plan o actuación del autor (disparar a un agente policial desde un metro de distancia apuntando previamente a una zona vital), como el medio utilizado, (una pistola semiautomática, reglamentaria para las fuerzas policiales, cargada y montada) "objetivamente" considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado expresamente buscado por el acusado ("voy a matarte", dijo antes de apretar el gatillo).

Sostener la concepción contraria afirmando desde una perspectiva "ex post" que el resultado no podía producirse dada la acción del seguro, que el acusado no retiró por desconocer que se encontraba accionado, y sosteniendo en consecuencia la impunidad de esta acción equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y lo cierto es que el Legislador no ha optado por este criterio despenalizador de las tentativas objetivamente idóneas "ex ante".

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El séptimo motivo, también por infracción de ley, alega vulneración del art. 62 del Código Penal de 1.995 por no haberse rebajado la pena de la tentativa en dos grados, pues a su entender se trataba de una tentativa inacabada.

El motivo no puede ser estimado. El art. 62 del Código Penal de 1.995 no hace depender la rebaja de la pena en uno o dos grados para los autores de tentativa de delito, exclusivamente del grado de ejecución alcanzado, sino también del peligro inherente al intento y en el caso actual la Sala sentenciadora razona acertadamente que el peligro inherente a la acción fué extremadamente grave, por lo que la reducción de la pena en un grado fue correcta.

Lo cierto es que el recurrente realizó desde su posibilidad todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, apuntar con el arma y apretar el gatillo, y sólo el hecho de estar puesto el seguro, hecho que desconocía, evitó el resultado, que necesariamente habría sido letal dada la naturaleza del arma y el haber efectuado el disparo prácticamente a quemarropa.

El peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico, que puede ser nulo en supuestos de tentativas valoradas ex post como inidóneas. Por ello en el caso actual la pena impuesta ha de estimarse correcta, atendiendo además a que se ha sancionado la tentativa de homicidio en concurso ideal con el delito de atentado.

DECIMOQUINTO

El octavo motivo interesa la aplicación de la eximente de miedo insuperable. Carece de fundamento, pues se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, que no tiene base alguna en el relato fáctico. Por otra parte la parte recurrente construye su argumentación prescindiendo de los hechos probados, como si el recurrente no conociese que quien le perseguía era precisamente la policia por transportar en su vehículo un importante alijo de droga.

DECIMOSEXTO

El noveno motivo, referido a Ana , se articula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la condena por delito de receptación. Su desestimación se impone pues el Tribunal sentenciador dispuso de pruebas de cargo validamente practicadas y manifiestamente suficientes acerca de, al menos, el aprovechamiento por parte de la recurrente de los frutos del tráfico, con innegable conocimiento de su procedencia, como razona la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada.

DECIMOSÉPTIMO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Rosendo alega presunción de inocencia, por estimar que no existen suficientes elementos de cargo para acreditar la participación del recurrente en la operación de tráfico.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Por otra parte esta Sala ha elaborado ya un consistente cuerpo de doctrina en relación con la prueba indiciaria, en el que se afirma y reitera la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 25 de enero de 2.001, núm 1980/2000, 12 de mayo, núm 649/1998, 14 de mayo, núm 584/1998 y 22 de junio, núm 861/1998 de 1998, 26 de febrero, núm 269/1999, 10 de junio, núm 435/1999 y 26 de noviembre, núm 1654/1999 de 1999, 1 de febrero, núm 83/2000, 9 de febrero núm 141/2000, 14 de febrero núm 171/2000, 1 de marzo núm 363/2000, 24 de abril núm 728/2000, y 12 de diciembre núm 1911/2000 de 2000).

En el caso actual la Sala sentenciadora ha utilizado como prueba de cargo el contenido de las conversaciones telefónicas entre este acusado y Carlos Antonio , que le conducen a la convicción, plasmada en el relato fáctico, de que el recurrente Rosendo se encontraba concertado con Carlos Antonio , Jose Enrique y Alvaro , para la adquisición, transporte y distribución en Huelva de la cocaína que traían desde Madrid.

Rosendo es hijo de Jose Enrique , propietario del bar donde se recibe el alijo de cocaína que llega desde Madrid, y donde Carlos Antonio pasa a recoger la cocaína, valorada en más de veinticuatro millones de ptas.

Según resulta de las intervenciones telefónicas y se destaca en la sentencia, el dia anterior a la llegada de la droga desde Madrid, Rosendo llama a Carlos Antonio para avisarle de la recepción de la droga, explicándole que ya están en camino las cuatro primas (ha de recordarse que el alijo contenía aproximadamente cuatro kilos, entre cocaína y sustancia adulterante para su corte), insistiendo en que no vienen tres, vienen cuatro.

El mismo día, poco antes de las once de la noche, el recurrente llama nuevamente a Carlos Antonio , para confirmarle la hora de la entrega, que será sobre las nueve de la mañana.

Previamente consta que el recurrente había viajado a Madrid, entrevistándose con Jesús Luis , el colombiano que se encargó de transportar la droga desde Madrid, hasta depositarla en Huelva, en el Bar del recurrente y su padre. El propio recurrrente reconoce este viaje, y su contacto con el colombiano Faunier, pero alega que viajó a Madrid desde Huelva (1300 km, ida y vuelta, en el mismo día, como destaca la Audiencia de instancia) porque un amigo iba a comprar unos relojes y él quería "conocer de cerca el trasiego de los relojes". Una vez en Madrid, perdió el interés por los relojes y se dedicó a localizar a Jesús Luis , el colombiano que finalmente transportó la droga, según dice porque lo conocía superficialmente y quería buscarle un trabajo en Huelva.

Es claro, como señala la Audiencia, que esta versión no resulta verosímil, por lo que el viaje a Madrid es manifiestamente preparatorio del transporte de la droga. Por ello le compensó realizar el viaje en un solo día, y por ello el recurrente se entrevistó en Madrid con la persona que iba a realizar el transporte. El destino del alijo era el Bar del padre de este recurrente, y es él, que mantiene el contacto con Jesús Luis , quien mantiene informado a Carlos Antonio del viaje, cantidad transportada, hora de entrega, etc.

Nos encontramos ante indicios plenamente acreditados, plurales, de una singular potencia acreditativa, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados, de modo que se refuerzan entre sí.

La inferencia, a partir de estos datos, de la participación del recurrente en el tráfico es plenamente razonable, respondiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia. De los hechos base acreditados (viaje a Madrid, contacto con Jesús Luis , informaciones telefónicas a Carlos Antonio , lenguaje elusivo, coincidencia en la cantidad de droga que transporta Jesús Luis y en la fecha de llegada, recepción de la droga en su lugar de trabajo, el Bar de su padre, entrega matutina de la droga a Carlos Antonio , avisado por el recurrente, etc) fluye, como conclusión natural, el dato de la participación en la operación de tráfico, existiendo entre los hechos base y a conclusión un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El segundo motivo alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Reitera la parte recurrente las argumentaciones del primer motivo del anterior recurso, por lo que procede su desestimación por las razones ya expuestas.

DECIMONOVENO

El único motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Jose Enrique , padre del anterior, alega también presunción de inocencia, por estimar que no existen suficientes elementos de cargo para acreditar su participación en el tráfico.

Procede reproducir las consideraciones efectuadas en el recurso anterior relativo al hijo de este recurrente. La intervención del recurrente en el tráfico resulta de prueba indiciaria, claramente convincente. En primer lugar constan sus relaciones con Carlos Antonio . En segundo lugar es el propietario del Bar donde se recibe la droga. En tercer lugar cede el Bar para que en él se escondan y descansen los dos colombianos que han transportado la droga. Y, por último, como más significativo, es quien da el aviso final a Carlos Antonio para que pase a recoger la droga, precisamente a las 8 horas y 22 minutos del dia en que estaba concertada la entrega a las nueve.

Los términos de esta conversación son concluyentes. El recurrente se limita a identificarse y a decir "pasa a recoger el pescado, que ya está aquí , añadiendo "Sí, está aquí ya, sí". Inmediatamente, Carlos Antonio se dirige al bar del recurrente y allí se le hace entrega de la droga.

Como razona la Audiencia, analizando detalladamente la lógica interna de los términos del aviso y desbaratando racionalmente las explicaciones autoexculpatorias del recurrente, es claro que éste ha actuado como mediador en la operación, al facilitar el lugar donde se recibe la droga y como enlace entre el transportista y el destinatario.

VIGÉSIMO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Jesús Luis insiste en la presunción de inocencia, por estimar que no existen suficientes elementos de cargo para acreditar su participación en el delito.

La parte recurrente alega que realizó el viaje desde Madrid a Huelva para buscar trabajo en la recolección de la fresa, sin explicar por qué tomó un taxi desde Sevilla, cuyo coste sólo se explica si la finalidad del viaje era mucho más remuneradora. La Sala sentenciadora ya ha razonado la inverosimilitud de esta manifestación por su incoherencia interna y externa.

Lo cierto es que el recurrente se entrevistó en Madrid con Rosendo , realizó el viaje a Huelva de modo absolutamente coincidente con el transporte de la cocaína, se dirigió directamente al Bar de las personas que ya habían advertido de la llegada de la cocaína, y se encontraba allí durmiendo, para descansar del viaje, cuando la droga que transportaba se entregó a Carlos Antonio . Como señala la Sala sentenciadora, la vigilancia policial indica que la droga fue necesariamente transportada y entregada por el recurrente y su acompañante. El hallazgo en su mochila de una bolsa conteniendo sustancia polvorienta de color blanco, de la utilizada para adulterar la cocaína, confirma los anteriores indicios.

En el segundo motivo del recurso se denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Dada su absoluta coincidencia con los motivos correlativos ya examinados, procede su desestimación por las razones ya expuestas.

VIGÉSIMOPRIMERO

El único motivo del recurso de Raúl insiste en la presunción de inocencia. Debemos reiterar lo ya expuesto. La Sala sentenciadora expone las razones por las que llega a la conclusión indubitada de que este acusado era el segundo de los transportistas de la droga. Efectuó el viaje con el anterior, ambos cumplieron el encargo de llevar la droga desde Madrid a Huelva y entregarla en el Bar de los Jose Enrique etc. Lo argumentos expuestos por la Sala, a los que nos remitimos, ratifican la concurrencia de una prueba de cargo suficiente y válida.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos.

III.

FALLO

Que procede DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Carlos Antonio , Ana , Jesús Luis , Jose Enrique y Rosendo , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, condenando a cada recurrente al pago de las costas que se deriven de su propio recurso.

Notifíquese la presente resolución a los recurrentes, al Ministerio Fiscal y Raúl como partes recurridas, así como a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los efectos legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menénez de Luarca José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.