STS, 22 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1017/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Felix, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera., que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Moreno Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 114 de 1996, contra Felixy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Probado y así se declara que en la noche del 2 de marzo de 1996, el acusado Felix, que se encontraba en unión de una joven identificada en el "Bar Disco DIRECCION000", situado en la calle DIRECCION001de esta Capital, entabló conversación con Pedro Francisco, que trabajaba en dicho bar así como con su hermana Pilary una amiga de ambos, Amelia, ingiriendo todos ellos varias bebidas alcohólicas, y tomando varias pastillas al parecer de "extasis" continuando durante algún tiempo en dicho bar, decidiendo sobre las 12 de la noche, por invitación del acusado marchar Pedro Francisco, su hermana Pilary Amelia, al piso de Felix, pasando antes por el Bar Restaurante "DIRECCION002" que regentaba el encartado, quien cogió una o dos botellas de whiski, para consumirlas en su domicilio, sito en la calle DIRECCION003, donde tras seguir ingiriendo bebidas alcohólicas, el acusado invito a sus acompañantes a snifar cocaína, consumiendo todos ellos varias "rayas" de dicho estupefaciente, quedándose dormido el acusado como consecuencia de la cantidad de alcohol ingerido en el transcurso de la noche, y aprovechando dicha circunstancia los tres invitados para apoderarse de diversas cantidades de dinero, por un total de 720.000 ptas. y dos relojes, hecho que fue denunciado por el encartado posteriormente siguiendose procedimiento aparte. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Felix, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago y al pago de las costas procesales. El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia dictado por el Instructor en la correspondiente pieza.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Felix, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Felix, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación del artículo 344 párrafo 1º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del único motivo del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Diciembre de 1998.
El problema que aquí se plantea es el referente a la donación de droga o, más concretamente, a la invitación que por el acusado se hace a varios amigos para consumir en este caso cocaína dentro del contorno de lo que es una reunión festiva de carácter esporádico.
No se trata pues del supuesto en el que el familiar o persona allegada suministra la droga gratuitamente a quien es ya drogadicto, con la única idea de ayudarle en la deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia. De tal tema ya se trató, entre otras, en las Sentencias de 20 de julio de 1998 y 16 de septiembre de 1996. Conforme a las cuales, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el artículo 344 del Código.
En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicho. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.
Más, como se ha indicado, trátase ahora de un caso distinto. El único motivo con base en el artículo 849.1 procedimental, por infracción de Ley, alega la indebida aplicación del artículo 344 del viejo Código, estimando en consecuencia que la simple donación de la droga no es constitutiva del tipo penal acogido en aquel precepto, si se trata de donaciones esporádicas entre personas ya adictas y en consumo compartido, conducta entonces atípica porque ni existe difusión de la droga en estrictos términos penales ni, en consecuencia, riesgo o peligro para la salud.
Es cierto que respecto de la donación del estupefaciente ha variado sustancialmente la doctrina del Tribunal Supremo. Porque la antigua doctrina (ver las Sentencias de 28 de septiembre y 11 de junio de 1992) entendía que la reducción del tráfico ilegal a sólo aquellos supuestos en los que el autor recibiera un precio, carecía de sentido porque éste no constituye una condición esencial del bien jurídico lesionado que ha de protegerse, ni tampoco del reproche jurídico y penal de la conducta, razón por la cual la cesión gratuita de la droga era una de las modalidades del precepto legal.
En cambio, la doctrina ya vigente y unánime establece que la invitación gratuita al consumo es en principio delictiva, pues el bien jurídico protegido se ve afectado cuando se facilita y se favorece el ilícito consumo, sobre todo teniendo en cuenta que el reproche legal nada tiene que ver con el ánimo de lucro. Pero excepcionalmente, sin embargo, el consumo compartido entre adictos a la droga (igual si se trata de adictos que aportan lo necesario para formar un frente común destinado a la adquisición y consumo inmediato del estupefaciente) puede ser impune por la insignificancia penal de tal conducta y porque en estos casos se trata en realidad de una modalidad del autoconsumo no punible, aún a pesar de que fuere uno de los consumidores el donante de la droga (ver entre otras la Sentencia de 28 de marzo de 1995).
Se impone ello no obstante la mayor cautela y prudencia a la hora de enjuiciar estos casos para evitar la impunidad de hechos que claramente conculquen la norma penal. De ahí que sea necesaria la estricta observancia de los requisitos antes dichos (Sentencias de 29 de septiembre, 16 de julio y 3 de marzo de 1994).
El motivo, con apoyo de tal doctrina, se ha de rechazar (ver las Sentencia de 16 de diciembre de 1996 y 28 de marzo de 1995). En primer lugar porque no se ha acreditado suficientemente la drogodependencia de los "invitados", si se ha de respetar el hecho probado asumido por los Jueces de la Audiencia, tal y como obliga el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Más si se quiere completar el "factum" recurrido con las afirmaciones fácticas recogidas en los fundamentos jurídicos, en base eso sí a un método ciertamente irregular por supuesto inaplicable en el quebrantamiento de forma (ver las Sentencias de 17 y 16 de julio de 1998 entre otras muchas), si se quiere así completar el "factum", repítese, entonces queda también claro que al menos uno de los amigos, en este caso amiga, que esnifaron la cocaína era la primera vez que así lo hacía, con lo cual el bien jurídico protegido por el legislador adquiere toda su transcendencia. En segundo lugar ha de tenerse presente, como un "plus" de peligrosidad, que las "rayas" esnifadas no fueron una sola como el recurrente pretende afirmar. Tal dato abunda en la transcendencia de un acto evidentemente incurso, por lo explicado, en el contexto del primitivo artículo 344 del viejo Código de 1973, hoy 368 del Código de 1995.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Felix, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, con fecha diecisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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