STS 2175/2002, 26 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción número 8 de Lérida, incoó Diligencias previas con el número 1006 de 2000, contra Bartolomé , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, cuya Sección Primera, con fecha dieciocho de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Sobre las 13,15 horas el día 23 de agosto de 2000, el acusado Bartolomé , mayor de edad y condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de 7.2.94 a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, en la Calle Boters de esta ciudad de Lleida vendió a Salvador dos bolas de heroína de peso neto 0,21 grs. y 0,27 grs. respectivamente a cambio de dos mil pesetas.

El acusado era toxicómano, adicto a la heroína y a la cocaína, al cometer los hechos, lo que mermaba parcialmente su capacidad volitiva".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y con la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de actuar a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas a la pena de cuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena y multa de mil quinientas pesetas, con un día de privación de libertad subsidiaria en caso de impago por insolvencia, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. Se decreta el comiso para su posterior destrucción de la droga intervenida.

Todo ello con imposición al penado de las costas procesales causadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se aduce vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del CP.

Al amparo del art. 851.3 de la LECrim. se aduce quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecisiete de diciembre del año dos mil dos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El motivo primero del recurso de casación de Bartolomé , formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y por vulneración de los principios fundamentales recogidos en el art. 24 de la CE. 1 y 2, se desdoble en tres submotivos: Uno, por transgresión del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la CE., por cuanto Bartolomé había sido condenado sin haberse practicado prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar o enervar tal derecho fundamental. Otro submotivo se basa en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24.2 de la CE., y en él se denuncia la indebida apreciación de la agravante de reincidencia; Y finalmente, un tercer submotivo se funda también en la vulneración de la tutela judicial efectiva y en él se denuncia la indefensión causada al recurrente, al no haberse accedido a que se acumulase al procedimiento del que dimana la sentencia recurrida otra posterior, seguida contra Bartolomé por un delito contra la salud pública.

2. - Entrando en el examen del submotivo primero del motivo primero, referente a la vulneración de la presunción de inocencia, en el breve extracto sobre su contenido, se pone de manifiesto en el recurso que lo único lo que que ha contado la Sala de instancia para dictar sentencia condenatoria fue con la que declaración del policía Urbano, el cual manifestó haber visto lo ocurrido desde una ventana en un edificio a través de unos cristales, habiendo oído lo que hablaban en la calle. Entiende el recurrente que, según la jurisprudencia de esta Sala, las declaraciones de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tienen el valor de meras denuncias y nunca pueden ser consideradas como prueba de cargo, hayan sido o no reproducidas en la vista oral, por lo que se ha de dar igual valor a las declaraciones emitidas por el acusado que a las vertidas por el mencionado Guardia Urbano, por lo que el Tribunal de instancia se ha de plantear la duda y aplicar el principio de presunción de inocencia.

3. - El Ministerio Fiscal impugnó el submotivo primero del motivo primero, por entender que las declaraciones de los policías en el acto del juicio bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación integran prueba de cargo, y que por tanto en el caso enjuiciado el Tribunal de instancia contó con prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia, consistente en las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los Agentes con carnet profesional NUM000 y NUM001 , que interceptaron al comprador e intervinieron la droga y por el agente con carnet nº NUM002 que presenció la operación y avisó a los anteriores.

4. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

   Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Conforme a lo establecido en el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.

5. - Partiendo de la doctrina precedentemente expuesta y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal, la presunción de inocencia, alegada en el submotivo primero del motivo primero del recurso, no puede prosperar, ya que el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho segundo, ponderó las declaraciones de los Guardias Urbanos NUM002 , NUM000 y NUM001 , en el acto del juicio, como elementos probatorios de cargo, y el examen de las actuaciones revela que efectivamente dichos Agentes testimoniaron en la vista, manifestando el primero que vio como Bartolomé transmitía las dos bolas de heroína a Salvador , y declarando los otros dos, que alertados por el NUM002 , interceptaron al comprador y le ocuparon la droga. Al Tribuna enjuiciador, que gozó de la inmediación le correspondía la valoración de tales testimonios, que no pueden ser cuestionados en este trámite de casación.

1.- en el submotivo segundo del motivo primero del recurso de casación, se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la CE., por cuanto en la sentencia se aplicó una reincidencia que no podía ser apreciada, ya que no existen datos suficientes en la causa respecto a la condena anterior a Bartolomé por sentencia firme de 7 de febrero de 1994, que garanticen que fue correcta la aplicación de la reincidencia.

Tiene en cuenta el recurrente la jurisprudencia que entiende que, no constando en los autos todos los datos necesarios para estimar la reincidencia, no puede aplicarse tal agravante pues, bien pudo extinguirse la condena anteriormente impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, y la fecha de la extinción será determinante de si tuvo lugar la cancelación del antecedente. Se cita también la doctrina del Tribunal constitucional, según la cual la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Se señala en el recurso que la falta de datos en el caso enjuiciado sobre la supuesta condena anterior y el haber transcurrido más de tres años, lleva a la conclusión de que los antecedentes penales podrían haber sido cancelados, conforme al art. 136 del C.P.

La supresión de la agravante de reincidencia deberá determinar la reducción de la pena a imponer a Bartolomé .

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el submotivo segundo del motivo primero, por entender que si el plazo de prescripción del antecedente penal es de 5 años, por tratarse la pena grave y ha de comenzar a contarse desde el día de la extinción de la pena, y desde la firmeza de la sentencia hasta la fecha de los hechos enjuiciados en la recurrida han transcurrido solamente seis años y seis meses, no cae pensar que con posterioridad al cumplimiento de una pena de cuatro años y dos meses haya transcurrido el plazo de cinco años. Por tanto, considera el Ministerio Publico, que aún cuando la sentencia haya omitido el dato de la fecha de extinción de la condena del antecedente, se infiere sin esfuerzo que no había transcurrido el plazo necesario para la cancelación del mismo.

3. - es doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias de 27.1.95, 20.9 y 22.6.94, 1.4 y 8.2.93, 10/97 de 17.1, 36/98 de 24.1, 703/2000 de 25.4, que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas, para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del art. 136 del CP. de 1995.

   Según las sentencias de 11.7 y 19.9.95, 22.10, 20.11 y 16.12.96 y 15 y 17.2.97, sino constan en autos los datos necesarios, se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias, tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, y es en conclusión también doctrina de la Sala, expresada en las sentencias de 22.2.93, 27.1 y 24.10.95, 6 y 9.5 y 24.9.96, que a falta de constancia de la fecha de extinción de la pena integrante del antecedente, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse éste desde la firmeza de la propia sentencia.

   Finalmente, ha de tenerse en cuenta también la doctrina del Tribunal constitucional, manifestada en la sentencia 80/92 de 28.5, según la cual, la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia, sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el submotivo segundo del motivo primero del recurso debe ser estimado, ya que, al no existir constancia, ni en la narración histórica, ni en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, de la fecha en que se extinguió la pena de cuatro años, dos meses y un día, integrante del antecedente, habrá que darla por cumplida el día 7 de febrero de 1994, en que ganó firmeza la condena, lo que comportará como consecuencia la cancelación del antecedente, por haber transcurrido el plazo de tres años, establecido en el art. 118 del CP. de 1973, antes de la fecha de los hechos que se enjuician en la sentencia recurrida. También aplicando el plazo de cinco años fijado en el art. 136 del CP. de 1995, se habría producido la cancelación del antecedente.

   En el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida se expresa que el antecedente penal no era cancelable, pero no se razona porqué, ni se facilitan los datos reveladores de la fecha de cumplimiento de la pena impuesta con anterioridad, por lo que debe entenderse que falta constancia de tal dato

1.- En el tercer submotivo del motivo primero, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el ap. 2 del art. 24 de la CE., y además la indebida inaplicación de los arts. 17.5 y 300 de la LECrim., que produce una grave indefensión a Bartolomé , que afronta dos acusaciones por dos actos de tráfico de drogas en causas independientes, que, de haberse acumulado y enjuiciado conjuntamente, podrían considerarse en un principio un único delito del art. 368 del CP. puesto que la pluralidad de conductas homogéneas constituyen un solo y único delito de tráfico de drogas, teniendo una grave repercusión en la pena a cumplir en su día, si su enjuiciamiento se realiza por separado y se llegara a condenar por dos delitos del art. 368 del CP.

Entiende el recurrente que las diligencias Previas 79/2001, tramitadas por el Juzgado de Instrucción 4 de Lleida, que dieron origen al Rollo de Sala 17 de 2001, y que se seguían por delito contra la salud pública contra Bartolomé , deberían haberse acumulado al procedimiento más antiguo, que ha sido resuelto por la sentencia que ahora se recurre, de conformidad con lo establecido en los arts. 17.5 y 300 de la LECrim. lo que hubiera determinado que Bartolomé fuese condenado por un único delito del art. 368 del CP., al tratarse, al parecer de una pluralidad de conductas homogéneas.

Se considera en el recurso que la acumulación de ambos procedimientos viene impuesta por el art. 300 de la LECrim. que establece que los delitos conexos se comprenderán en un solo proceso, y por el art. 17.5º de la misma Ley, que reputa delitos conexos los diversos delitos que se imputan a una persona, al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre si, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.

2. - El Ministerio Fiscal entendió que procedía desestimar este aspecto del motivo primero, porque ni en el escrito de la defensa del acusado presentado el 15 de mayo de 2001, ni en el acto del juicio iniciado el día 16, se facilita información sobre los hechos por los que se sigue el nuevo procedimiento contra Bartolomé , que se pretende unir al que ha finalizado con la sentencia que ahora se recurre, por lo que falta base fáctica para poder decidir si son conexos los delitos investigados en uno u otro procedimiento.

   También se rechaza la pretensión de acumulación, por considerar que se planteó en momento procesal inoportuno, según se razonó por el Tribunal de instancia al comienzo del juicio, para justificar la denegación de la unión de ambos procedimientos.

3. - Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim. puede comprobarse que al folio 21 del rollo obra un escrito presentado el 15 de mayo de 2001, en el que la representación y defensa de Bartolomé pide que al procedimiento que se le sigue en el rollo 15/2001, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida, dimanante de las Diligencias Previas 1006/2000 del Juzgado de Instrucción 8 de la misma ciudad, se acumule otro procedimiento posterior dirigido también contra Bartolomé , por el que se sigue el Rollo 17/2001 de la Sección 1ª de la Audiencia de Lleida, dimanante de las Diligencias Previas 79/2001 del Juzgado de Instrucción nº 4 de la misma ciudad, por entender que los hechos por los que se siguen ambos procedimientos, por delitos contra la salud pública, guardan relación y analogía entre si, según revelan los escritos de calificación. No se acompañó testimonio del escrito de acusación del procedimiento que se pretendió acumular.

   Consta al folio 23 que, al comienzo de las sesiones del juicio oral del Rollo 15/2001, iniciado el 16 de mayo de 2001, la letrada del acusado pidió la unión del Rollo 17/2001. La Sala lo denegó visto el momento procesal. La representación de Bartolomé se aquietó ante la decisión.

4. - De conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el submotivo tercero del motivo primero debe desestimarse. No cabe entender que la denegación de la acumulación supusiera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, si se considera que la tutela judicial efectiva se obtiene al conseguirse una respuesta fundada en derecho a la pretensión formulada, aunque la misma no sea estimatoria de la petición de la parte, según se expone en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 1998, y en el caso enjuiciado no se accedió a la petición de unión del rollo 17/2001 en atención a la inoportunidad procesal de la solicitud, formulada prácticamente el día de inicio del juicio derivado del Rollo 15/2001. Por otra parte, la defensa de Bartolomé no formuló protesta alguna contra la denegación de la acumulación.

   La transgresión de los arts. 17 y 300 de la LECrim., no podía fundar casación por infracción de Ley, al no tratarse de preceptos penales substantivos, sino de normas de carácter procesal. Pero además no se ha probado en el proceso que concurrieran las condiciones - analogía y relación esencial entre los hechos delictivos-deteminantes de la conexidad entre tales hechos, que hacia obligada su tramitación y enjuiciamiento conjunto.

   La acumulación de procedimientos sólo será obligada cuando tenga repercusión en la determinación de las penas, como ocurrirá en los supuestos en que los hechos delictivos por los que se siguen los procedimientos integren concurso medial o delito continuado. En el supuesto enjuiciado no hay base fáctica para apreciar tales supuestos normativos. Tampoco consta que las acciones delictivas investigadas en los Rollos 15/2001 y 17/2001 integren el mismo delito, según alega el recurrente y debe entenderse que se trataba de comportamientos independientes y separados en el tiempo, puesto que por los hechos examinados en el Rollo 15 se incoaron las Diligencias 1006/2000, mientras que por los relativos al Rollo 17 se abrieron las Diligencias 79 del 2001.

1.- El segundo motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 368 del CP. Resulta obvio que el recurrente impugna la aplicación indebida del mencionado precepto.

En el breve extracto del contenido del motivo se consideró infringido el art. 368 por cuanto a tenor de las declaraciones de Bartolomé , el cual ha negado los hechos desde el principio, entiende el recurrente que no existen pruebas de cargo suficientes para sostener la condena, puesto que la Sala se basa únicamente para dictar sentencia en las manifestaciones del Guardia Urbano que aseguró haber visto a Bartolomé desde una ventana.

2. - el motivo debe ser desestimado, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, por no respetar los hechos probados, según es obligado al utilizarse el cauce casacional del art. 849.1º de la LECrim.

Con sujeción a las conclusiones fácticas de la sentencia, debe entenderse debidamente aplicado el art. 368 del CP., en cuanto en aquellas se da por probado un obvio acto de tráfico de drogas, consistente en la transmisión de dos bolas de heroína que Bartolomé entrega a un tal Salvador , a cambio de dos mil pesetas.

1.- El motivo tercero del recurso de casación se formuló al amparo del art. 851.3º de la LECrim. por no haberse resuelto en la sentencia sobre la petición de acumulación prevista en los arts. 17.5º y 300 de la LECrim.

Se señala por el recurrente que, ante la petición de acumulación del Rollo 17/2001 al 151/2001 interesada en escrito de 14 de mayo de 2001 y al inicio del juicio, el día 15 siguiente, el Tribunal de instancia se limitó a denegar la unión de los procedimientos en el acto de la vista, en atención al momento procesal en que se hallaba el procedimiento, no resolviéndose posteriormente en la sentencia sobre el tema.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo, por entender que la Audiencia Provincial de Lleida había dado contestación a la petición de acumulación de procedimientos en el trámite previsto en el art. 793 de la LECrim., rechazando la solicitud por la falta de oportunidad procesal de la petición formulada, por lo que no cabe apreciar incongruencia omisiva.

3. - Y el motivo debe desestimarse, por las razones expuestas por el Fiscal, en cuanto la acumulación de procedimientos fue un incidente planteado en el trámite de cuestiones previas previsto en el apartado 2 del art. 793 de la LECrim. para el Procedimiento Abreviado, y el Tribunal resolvió en el acto lo procedente sobre la cuestión planteada, según lo establecido en el último inciso del apartado 2 del art. 793, entendiendo que la acumulación solicitada no podía aceptarse, por falta de oportunidad procesal. Se dio respuesta a la cuestión propuesta en el trámite previsto al efecto dentro del juicio oral, y por lo tanto, el Tribunal no tenía que pronunciarse sobre el tema en la sentencia, ni incurrió en incongruencia omisiva por no haberlo hecho.

III.

No concurrió en la ejecución del delito la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 del CP., por las razones expuestas en el Fundamento segundo de la primera sentencia.

Teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante basada en la adicción de Bartolomé a drogas tóxicas, procederá imponer la pena en su límite inferior, según autoriza la regla 2ª del art. 66 del CP.

Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de la responsabilidad criminal de actuar a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, a la pena de tres años de prisión; y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre penas accesorias, multa, comiso y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Antonio Marañón Chávarri Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.