STS, 14 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 22/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luís- Román Puerta Luís, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Rosalía Rosique Samper.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, instruyó sumario con el número 11 de 1.991, contra Eusebioy otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que, con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
" HECHOS PROBADOS .- Sobre las 0,50 horas del día 6 de Agosto de 1991 el funcionario de policía 65813 perteneciente al grupo 1º de investigación de la Comisaría de Centro, que con motivo del servicio se encontraba en el barrio de Aluche de esta capital, vió en la c/ José de Cadalso al procesado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía por haber sido detenido en otro ocasión, procediendo a su identificación y ocupándole entre el cuerpo y el pantalón una bolsa de plástico conteniendo 195,8 gramos de heroina al 57,6 de pureza.- Como quiera que Cosme, una vez en las dependencias policiales, manifestara a los agentes que conocía que el procesado Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía en su domicilio gran cantidad de sustancias estupefacientes, tras obtener el correspondiente mandato judicial y en compañía de la hija de éste Carinatoda vez que no fue localizado en la pensión que explota de la c/ DIRECCION000, se practicó a las 19 horas del mismo día 6 un registro en la vivienda de su propiedad NUM000B del nº NUM001de la c/DIRECCION001de Madrid, encontrándose en el salón una bolsa con 246 gramos de ácido bórico y documentación a nombre de Dª Marisol- documentación sustraida y por lo que se siguen otras diligencias, en el dormitorio de matrimonio numerosas bolsas de plástico transparente y en el trastero, nº NUM002situado en la última planta del edificio y cuya puerta hubo de ser forzada al carecer Carinade llaves, en el fondo y escondidas tras unas maderas, una bolsa con 1.004,2 gramos de cocaina al 27% de pureza, otra bolsa con un paquete de 539,1 gramos de cocaina al 84,8% de pureza, una bolsa de plástico, con 49,8 gramos de heroina al 70,4% de riqueza, otra bolsa con 45,6 gramos de heroina al 40,5% de riqueza y una bolsa de piel con numerosas joyas algunas de ellas rotas y cuya propiedad no ha sido determinada. Una vez ello, sobre las 22 horas del indicado día fué detenido Eusebioen otro domicilio de su propiedad sito en la c/DIRECCION002NUM000de Madrid. " .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos a los procesados CosmeY Eusebiocomo responsables en concepto de autores cada uno de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y CIENTO UN MILLONES DE PTAS, DE MULTA A "Cosme"Y DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR Y CIENTO UN MILLONES DE PTAS DE MULTA A "Eusebio" , con sus accesorias de suspensión de todo cargo púbico y derecho de sufragio por igual tiempo, y al pago por mitad de las costas procesales.- Désele a las drogas y demás efectos intervenidos el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. " .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma por el acusado Eusebio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eusebio, se basa en los siguientes motivos de casación:
POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL .- MOTIVO PRIMERO : Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2º de la Constitución Española.- Al otorgar la sentencia recurrida valor probatorio de cargo a una diligencia de entrada y registro practicada por la Policía en el cuarto trastero propiedad de mi representado, perteneciente a su domicilio, sin el correspondiente Mandamiento Judicial de entrada y registro. Ello convierte a esta diligencia en nula por haberse practicado vulnerando un Derecho Fundamental, conforme a lo establecido en el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- MOTIVO SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2º ce la Constitución Española, al fundamentarse la sentencia recurrida en la diligencia de entrada y registro practicada por la Policía en la vivienda propiedad de mi representado prescindiendo de la preceptiva presencia del Secretario judicial, exigida en el art. 569 L.E.Cri. (redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 10/92 de 30 de Abril), lo cual priva a esta diligencia de valor probatorio convirtiéndola en una diligencia nula de pleno derecho (art. 238.3º L.O.P.J), por haberse practicado con infracción de las garantías legales e inobservancia de las normas procesales que deben regir su práctica.- MOTIVO TERCERO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 de la C.E., así como al amparo del artículo 850.1º de la L.E.Cri., al denegarnos la sala de instancia la incorporación al plenario de un medio de prueba básico para la defensa de mi representado. Medio de prueba que no pudo ser propuesto en fase de calificación provisional por no estar en poder de esta parte. Razón por la que se incorporó con posterioridad, siendo inadmitido por el Tribunal alegando no haber sido propuesto en tiempo al tratarse el procedimiento de Sumario Ordinario.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el dia 2 de Noviembre de 1.993; con la asistencia de los Letrados Sra. Dña. Rosa Fernández y el Sr. Torres Castillo en representación de los procesados recurrentes, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.
.- Los dos primeros motivos del recurso se refieren a la diligencia de entrada y registro practicada en el piso propiedad del recurrente -Eusebio- para combatir su validez y eficacia jurídicas en la presente causa. Ambos han sido formulados al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en ambos se denuncian sendas vulneraciones de derechos constitucionales: en el primero, el de la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 C.E.), y, en el segundo, el de la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).
Dice la parte recurrente, en apoyo del motivo primero , que "se infringe el derecho a la inviolabilidad del domicilio al otorgar la sentencia recurrida valor probatorio de cargo a una diligencia de entrada y registro practicada por la Policía en el cuarto trastero propiedad de mi representado, perteneciente a su domicilio, sin el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro. Ello convierte a esta diligencia en nula por haberse practicado vulnerando un derecho fundamental, conforme a lo establecido en el art. 11.1º L.O.P.J."; añadiéndose que la autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio del acusado (hoy recurrente) fué dada por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, en un auto impreso, en el que no se hace mención alguna del cuarto trastero registrado, cuya existencia desconocían los policías que solicitaron la pertinente autorización.
Por su parte, en el segundo motivo, se dice que "se vulnera el derecho a la presunción de inocencia al fundamentarse la sentencia recurrida en la diligencia de entrada y registro practicada por la Policía en la vivienda propiedad de mi representado prescindiendo de la preceptiva presencia del Secretario Judicial, exigida en el art. 569 L.E.Cri., lo cual priva a esta diligencia de valor probatorio convirtiéndola en una diligencia nula de pleno derecho (art. 238.3º L.O.P.J.), por haberse practicado con infracción de las garantías legales e inobservancia de las normas procesales que deben regir su práctica"; criticando, seguidamente, la argumentación del Tribunal de instancia que -en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida- dice que "el hallazgo de instrumentos auxiliares, de la heroína y de la cocaína, fruto de un registro efectuado con mandamiento judicial, realizado sin la presencia del secretario judicial, queda plenamente acreditado por la declaración en el plenario de las dos vecinas que actuaron como testigos instrumentales ..".
Afirma la parte recurrente que , al ser nula de pleno derecho la diligencia de entrada y registro practicada sin la presencia del secretario judicial, no cabe la posibilidad de ulterior convalidación de la misma, por cuanto lo que se derive de la declaración de los testigos instrumentales sería igualmente nulo (teoría de "los frutos del árbol envenenado"), aparte de que la intervención de los mismos "ya no es precisa" (v. art. 281.2º L.O.P.J. y sª de 3 de diciembre de 1991), y de que, desde otro punto de vista, dichos testigos "desconocen las exigencias procesales y legales que han de observarse en la práctica del registro y son fácilmente influenciables por la Policía".
Por otra parte, cuestiona también la parte recurrente que exista prueba sobre el extremo relativo a la "plena disposición" por el acusado de las drogas y efectos aprehendidos en su domicilio, que la Sala de instancia así lo estima "por la firme declaración judicial de Cosme(el otro encausado) quien ante el Juzgado instructor afirma que conocía que Eusebiotenía gran cantidad de droga -f.14-, declaración que leída en el plenario y sometida a contradicción la Sala valora más veraz que la prestada en el acto del juicio oral" (FJ 1º de la sentencia recurrida); por cuanto -según la parte recurrente- "Cosmedeclaró durante las sesiones del juicio oral que todo lo manifestado en el Juzgado de Guardia lo hizo bajo los efectos del síndrome de abstinencia", y que "la policía le ofreció ponerle en libertad si delataba a alguien".
.- Ambos motivos -como se advierte fácilmente- parten de la consideración de que el trastero de la vivienda está protegido constitucionalmente y le son aplicables las normas procesales reguladoras de las diligencias de entrada y registro en el domicilio de los particulares.
El Tribunal Constitucional, al referirse al derecho a la inviolabilidad del domicilio, ha declarado que la protección constitucional de éste es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona y que, por ello, existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohibe la entrada y registro en un domicilio (art. 18.2 C.E.) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad en el núm. 1 de dicho precepto constitucional (v. Sª nº 22/1984, de 17 de febrero). De ahí también las garantías legalmente establecidas para la práctica de las diligencias de entrada y registro en los domicilios particulares (v. art. 545 y ss. L.E.Crim.).
A efectos constitucionales, por tanto, se entiende por domicilio cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar (inclusive las habitaciones de los hoteles, pensiones y establecimientos similares), legítimamente ocupados, aunque la ocupación sea temporal o accidental (v. ss. de 14 de enero, 3 de julio y 5 de octubre de 1992).
Desde esta perspectiva, es patente que el trastero de una vivienda no constituye parte de la misma o espacio destinado a la habitación de la persona (v. art. 554.2º L.E.Crim.). Por lo tanto, no puede extenderse al mismo la protección constitucional ni, por ende, serle de aplicación las normas procesales reguladoras de las garantías que han de observarse en la práctica de las diligencias de entrada y registro en el domicilio de los particulares. En este sentido se han pronunciado sobre el particular las sentencias de 24 de octubre y 21 de diciembre de 1992.
Si, pues, el trastero (que, en el presente caso, ni siquiera puede ser considerado, desde el punto de vista técnico- jurídico, "dependencia de casa habitada", por hallarse en planta distinta del edificio, con puerta de acceso propia, y, consiguientemente, sin comunicación interior con la vivienda -v. art. 508, pfº 2º, del C. Penal) no puede considerarse ni domicilio ni parte integrante del mismo, es patente que no cabe hablar tampoco de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio -constitucionalmente reconocido en el art. 18.2 C.E.-, ni tampoco puede hablarse de infracción de las correspondientes garantías procesales determinante de la nulidad de la correspondiente diligencia de entrada y registro -y, por ende, carente de todo valor probatorio para poder desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (art. 24.2 C.E.).
Debe concluirse, por tanto, que las infracciones denunciadas en los dos primeros motivos de este recurso carecen de todo fundamento y que, por consiguiente, no pueden prosperar, en cuanto a los extremos ya analizados.
.- En todo caso, no parece ocioso añadir a lo ya dicho las siguientes consideraciones:
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Respecto a la resolución judicial que autorizó la diligencia de entrada y registro, procede decir que su carácter de documento impreso -suscrito por la Autoridad judicial- no puede ser considerado causa bastante para privarla de validez y eficacia jurídicas. La utilización de impresos y de soportes informáticos constituye una exigencia de toda oficina donde han de despacharse un elevado número de oficios sustancialmente idénticos. El Juzgado de Guardia de una ciudad como Madrid es, sin la menor duda, una de esas oficinas donde la racionalización y simplificación del trabajo se impone como exigencia obvia. La autorización judicial en estos casos, asume implícitamente la justificación expuesta por los funcionarios policiales que la solicitan, que, en el presente caso -y con un juicio "ex ante"- ha de considerarse suficiente para la medida acordada y proporcional al hecho a investigar, (v. fº 3).
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En cuanto al hecho de haberse practicado la diligencia sin la presencia del Secretario Judicial , procede destacar que la jurisprudencia de esta Sala viene reconociendo dos supuestos totalmente distintos, según que exista, o no, autorización judicial.
Si falta el elemento legitimante de la invasión del domicilio privado, se vulnera el art. 18.2 de la Constitución "lo que determina la nulidad de aquel acto y de todas las consecuencias del mismo derivadas" -estaríamos, por tanto, en el ámbito de aplicación del art. 11.1 L.O.P.J.--; más, si existe aquella autorización, la citada diligencia deviene irregular, "pierde su condición de prueba preconstituída y carece de valor probatorio en sí, aunque tal falta de eficacia probatoria puede ser sanada o suplida por la declaración en el acto del juicio oral de los testigos que presenciaron la diligencia y prestan testimonio sobre el resultado de la misma", (v., por todas, la sª de 12 de marzo de 1993).
La falta de intervención del Secretario judicial tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto en ella se relata; pero -siempre que exista autorización judicial- la falta de Secretario no afecta a la inviolabilidad del domicilio (v. autos del T.C. de 11 y 6 de marzo de 1991).
Como se dice en la sentencia de 17 de febrero de 1993, han existido dos corrientes de interpretación jurisprudencial que coincidiendo en la nulidad del acto de entrada y registro hecho sin los requisitos legales, en particular la asistencia del secretario judicial, matizaban con distinto alcance dicha nulidad, pues si una de tales interpretaciones afirmaba que la nulidad del acto "contaminaba" todas las pruebas derivadas del mismo, que no podían convalidar la asistencia al acto del juicio oral de los agentes policiales y testigos que intervinieron en el mismo, otra segunda interpretación admitía que las declaraciones de los agentes y testigos en el acto del juicio oral podrían dar fundamento al juicio de convicción de la Sala; añadiendo que dichas tendencias interpretativas han sido superadas a partir de la sentencia de 30 de febrero de 1992 -"capital en este punto, y exhaustiva en su argumentación"-, la que, en síntesis, viene a expresar que el acto de entrada y registro domiciliario sin asistencia del Secretario Judicial es una diligencia nula de pleno derecho y de la misma no pueden derivarse los efectos de prueba preconstituída que habiendo asistido aquél tendría, lo que no es óbice a que el propio imputado o imputados y testigos puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que oyeron o vieron, sin que en esta fórmula general puedan entrar los policías actuantes, aunque ellos sean ajenos a la irregularidad, porque al haber actuado como delegados del Juez de Instrucción (art. 572 L.E.Crim.) intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanarse a través de sus propias declaraciones.
En cualquier caso, debe ponerse de relieve también que la innecesariedad de la intervención de los llamados testigos instrumentales (art. 569 L.E.Crim.), únicamente se afirma para los supuestos de intervención del Secretario judicial (art. 281.1 L.O.P.J.).
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Por lo que se refiere, finalmente, a la "plena disposición" de la droga intervenida por parte del recurrente , las objeciones puestas por la parte recurrente afectan a la cuestión relativa a la credibilidad del testimonio de un coimputado, lo cual es propio del ámbito de la valoración de las pruebas, que -como es sabido- constituye competencia exclusiva del Tribunal sentenciador (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 L.E.Crim.).
Por todo lo dicho, procede la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.
.- El motivo tercero, finalmente, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., se formula "por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 C.E., así como al amparo del art. 850.1º L.E.Crim., por quebrantamiento de forma" , al haber denegado la Sala de instancia a la defensa del acusado, hoy recurrente, "la incorporación al plenario de un medio de prueba básico para la defensa" del mismo; "medio de prueba que no pudo ser propuesto en fase de calificación provisional por no estar en poder de esta parte". Se trataba del "justificante acreditativo del alquiler", por parte de dos colombianos, de la vivienda propiedad del recurrente en el que se llevó a efecto la diligencia de registros que ya se ha hecho referencia en los motivos anteriores.
Al mezclar aquí la parte recurrente una denuncia por supuesta vulneración de un derecho constitucional con otra por "quebrantamiento de forma", se viene a desconocer la exigencia de singularizar los motivos de casación (v.arts. 874.2º y 884.4º L.E.Crim.); más, con independencia de ello, la Sala estima procedente analizar el posible fundamento de este motivo en reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).
Según consta en el acta del juicio oral, la defensa del hoy recurrente pretendió presentar al comienzo de dicho acto una prueba documental y la Sala, tras oir sobre el particular al Miniterio Fiscal -que se opuso a dicha pretensión- acordó que no había lugar a ello "por tratarse de sumario ordinario".
Según establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse" (art. 656), precisando luego el art. 728 que "no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes", exceptuándose de tal regla según el art. 729.1º".
Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a apropuesta de cualquiera de las partes. 2º. Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles".
En este sentido, tiene declarado esta Sala que "en el proceso ordinario por delito, las pruebas, salvo en los supuestos excepcionales del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de proponer necesaria e inexcusablemente en los escritos de calificación provisional" (v. sª de 7 de diciembre de 1984).
A la vista de todo ello, es preciso reconocer que la decisión del Tribunal de instancia sobre la cuestión aquí debatida debe estimarse correcta y ajustada a Derecho.
No resulta ocioso, sin embargo, destacar también que el documento que la defensa del acusado pretendía incorporar a la causa, según resulta de la fotocopia aportada con el recurso, consistía en un manuscrito del siguiente tenor literal: "He recibido del Sr. Juan Carlosla cantidad de 135.000 ptas. ciento treinta y cinco mil ptas, por el alquiler del piso, sito en la DIRECCION001nº NUM001NUM000B, dicha cantidad es la correspondiente a tres mensualidades a 45.000 ptas, cuarenta y cinco mil ptas cada una, y para que conste, firmamos Arrendatario (ilegible) pasaporte nº NUM003Arrendador (firmado) EusebioDNI NUM004"- La simple lectura y examen del referido documento pone de manifiesto, de un lado, que carece de fecha, y, de otro, que al no proponerse su adversión por la persona que supuestamente lo firmó en concepto de arrendatario, carece de todo valor probatorio. En modo alguno puede hablarse, por tanto, de indefensión por causa de su inamdisión (art. 24.1 C.E.).
Es patente, en conclusión, que el motivo carece de todo fundamento y que, por ello, procede su desestimación. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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