STS 1772/2002, 30 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 74 de 1998, contra Jose Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera, con fecha cinco de julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Jose Francisco , natural de Guinea Bissau, de treinta años de edad, sin antecedentes penales, sobre las 21,15 horas del día 17 de enero de 1998 fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando entregaba a Jose Luis , a cambio de una cantidad indeterminada de dinero en metálico, dos bolas que contenía 0,875 gramos de heroína con un 13,75% de riqueza expresada en dacetilmorfina base.

El precio estimado de una dosis de heroína en el mercado ilícito, en la fecha de comisión de los hechos, ascendía a 1.500 ptas.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar como condenamos a Jose Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis mil pesetas (6.000 ptas.), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si media insolvencia, de tres días de privación de libertad en régimen de arresto de fin de semana, así como al pago de las costas procesales.

Se ratifica el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, por el que se determine la insolvencia del condenado.

Se decreta el decomiso de las drogas, efectos y dinero intervenidos.

Destrúyanse, si no lo hubieran sido, las drogas incautadas.

La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, emite Voto Particular en la causa 432/98 por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Nekane San Miguel Bergaretxe.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jose Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 849.2º de la LECrim. por vulneración del art. 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciocho de octubre del año dos mil dos.

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1.- En el Fundamento Primero de la sentencia recurrida se exponen las pruebas de los hechos imputados a Jose Francisco , que consisten básicamente en las declaraciones prestadas en el juicio oral por los ertzainas NUM000 , NUM001 y NUM002 , y en el informe pericial sobre la droga intervenida en la operación policial, obrante al folio 60, y ratificado por el funcionario que hizo la pericial, al folio 80. Según lo razonado en la sentencia el agente NUM000 testificó que vio en la CALLE000 de Bilbao como un hombre blanco le entregaba unas monedas a un varón negro, y éste se sacaba de la boca algo, que le daba al primero, siento identificada la sustancia que había adquirido éste último como heroína, tras ser interceptado por Agentes policiales. Los ertzainas NUM001 y NUM002 testificaron haber identificado al varón negro en el bar DIRECCION000 , donde se había metido, con los datos sobre la indumentaria del mismo que facilitó el Agente NUM000 , que, al ser sacado Jose Francisco del bar, lo reconoció como el varón negro que había recibido las monedas y entregado algo que se sacaba de la boca.

2. - El motivo único del recurso de casación de Jose Francisco se formuló al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 849-2 de la LECrim. por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE., ante la inexistencia de prueba que pueda ser de signo incriminatorio o de cargo.

   Se critican por el recurrente las pruebas que ponderó el Tribunal sentenciador. Y así, se cuestiona el valor probatorio del testimonio del Agente NUM000 , teniendo en cuenta que dicho ertzaina no suscribió la comparecencia policial inicial del folio 2, en la que se describe el intercambio de un objeto por dinero en la CALLE000 de Bilbao, y que aparece narrado y firmado por el Ertzaina NUM003 , que en cambio, no declararon en el acto del juicio.

   Se señala en el recurso que de los ertzainas NUM001 y NUM002 que declararon en el acto del juicio como intervinientes en la identificación y detención de Jose Francisco en el bar DIRECCION000 . sólo uno de ellos, el NUM001 , firmó el acta de comparecencia policial, obrante al folio 4, en que se describe la actuación de dicho ertzaina y del NUM002 , que desembocó en la detención de Jose Francisco .

   Se censura por el recurrente que los Ertzainas NUM004 y NUM005 , que interceptaron al comprador de la heroína, Jose Luis y le intervinieron la droga, y que declararon en el acto del juicio, no hubiesen comparecido en cambio ante la Autoridad Policial, ni ante el Juzgado de Instrucción a relatar su actuación.

   Se entiende en el recurso que sólo merecen credibilidad los Agentes NUM003 y NUM001 , que comparecieron en el atestado.

   Se señalan por el recurrente como contra pruebas que desvirtúan las incriminaciones contra Jose Francisco , los testimonios del comprador de la heroína Jose Luis , en cuanto que no reconoció al vendedor de la misma, y la del dueño del bar DIRECCION000 , Carolina , en cuanto manifestó que Jose Francisco era cliente del establecimiento y el día de autos se hallaba en el interior del mismo.

   Se critica también en el recurso el contenido de los testimonios de los Agentes Policiales que comparecieron en el acto del juicio, por entender que debería haberse tenido en cuenta por el Tribunal enjuiciador su pérdida de memoria de los hechos derivada del transcurso de dos años y medio desde que los mismos sucedieron. Debido a tal paso del tiempo, los testigos no fueron capaces de concretar en el juicio datos y detalles interesados por las partes, remitiéndose al atestado, y manifestando que eran constantes sus intervenciones en la zona de la CALLE000 . Ello aparece reconocido en el Fundamento Primero, al indicarse que: "falta todo el detalle y la minucia, por el que interroga el Letrado de la defensa consecuencia de la distancia en el tiempo y la repetición de gestiones idénticas como actividad profesional".

   En relación a la declaración prestada en la vista por el Agente NUM000 se critica que diera información sobre la estatura -1,80 metros-, y la complexión fuerte del vendedor, cuando tales datos no habían sido en cambio facilitados por el Agente NUM003 en la comparecencia verificada en el atestado.

   En relación a esta última comparecencia, se cuestiona la afirmación hecha por el ertzaina de que el vendedor de raza negra y el comprador de raza blanca, entablaron una breve conversación, por entender que no podía oírla desde donde los veía. También se critica que no se hubiese precisado por el Agente policial el dinero entregado por el comprador y recibido por el vendedor. Y en general se critica la falta de pronunciamiento de los Agentes en el atestado sobre el dato del dinero, y que si hubiesen declarado sobre ello en el juicio oral.

   En resumen, considera la defensa del penado, que no ha quedado enervada en modo alguno la presunción de inocencia que legítimamente asiste al señor Jose Francisco , por la contradicción palmaria en que los Agentes actuantes han incurrido en el acto de la vista oral con relación a sus propias manifestaciones vertidas en fase sumarial, siendo, por el contrario constantes la negativa y rechazo de cualquier responsabilidad en la realización del evento delictivo por parte del Sr. Jose Francisco y del testigo Sr. Jose Luis .

3. - El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, por entender que había existido prueba de cargo de naturaleza directa demostrativa de los hechos imputados a Jose Francisco , estribando la pretensión del recurrente en la sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, por lo que subjetivamente propone la representación del acusado.

   Atribuye el Ministerio Fiscal valor probatorio al testimonio del Agente de la Ertzaina que presenció la entrega de la heroína a cambio de dinero, dado que las lagunas en el recuerdo que pudiera tener eran lógicas dado el tiempo transcurrido, y se referían a datos periféricos.

4. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

   Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Conforme a lo establecido en el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.

5. - Con apoyo en la doctrina precedentemente expuesta y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el recurso de Jose Francisco debe ser desestimado, ya que la presunción de inocencia que lo amparaba fue enervada por la prueba practicada que menciona el Tribunal de instancia en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida. Tales pruebas, según lo expuesto en el apartado 1 del presente Fundamento, consistieron en las declaraciones de los Agentes policiales NUM000 , NUM001 y NUM002 en el acto del juicio oral, en el informe pericial del folio 60, y en su ratificación al folio 80. También se mencionan en el Fundamento Primero las declaraciones del comprador de la heroína, Jose Luis , en cuanto en ellas reconoció la compra de las dos bolas a una persona de raza negra, aunque no identificase a Jose Francisco . Aunque no se mencionen en el Fundamento Primero de la sentencia, es indudable que la Audiencia de Bilbao también tuvo en cuenta los testimonios de los Agentes NUM006 y NUM004 , que declararon en el juicio, sobre la interceptación del comprador Jose Luis , y la aprehensión de la droga. Pues bien, las indicadas pruebas fueron demostrativas del hecho de la venta por Jose Francisco de las bolas de heroína, con un peso de 0,87 gramos, y una pureza de 13,75% a Jose Luis . El Tribunal de instancia atribuye credibilidad a los testimonios mencionados y tal valoración debe ser acatada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

   Las críticas formuladas en el recurso a las pruebas que tuvo en cuenta la Audiencia no tienen entidad bastante para desvirtuar a las mismas.

   La falta de suscripción por los Agentes NUM000 , NUM002 y NUM004 y NUM005 de las actas policiales del atestado, no privan de valor probatorio a sus testimonios en el juicio oral.

   La falta de recuerdo por los testigos de detalles relativos a la operación de detención de Jose Francisco y su remisión al atestado, tampoco priva de valor probatorio a los testimonios, al referirse el olvido a datos no esenciales.

   Después de criticarse por el recurrente la pérdida de memoria de los testigos sobre determinados extremos fácticos, se critica en cambio que el Ertzaina NUM000 recordase dato sobre la estatura y corpulencia del acusado, que no habían sido mencionados en cambio por el Agente NUM003 en la comparecencia inicial del atestado. El Tribunal de instancia concedió credibilidad al testimonio del Agente NUM000 y debe respetarse su aceptación de tal declaración, al amparo del art. 741 de la LECrim.

   Poco relevantes son las críticas que se hacen en el recurso a las manifestaciones del Ertzaina NUM003 en la comparecencia policial del folio 2, que fue tenida en cuenta en el juicio oral de forma indirecta, en cuanto que el policía NUM000 manifestó haberla leído. Se critica que el Agente NUM003 apreciara a distancia que conversaban el vendedor y comprador, cuando tal dato podía inferirlo, no de las voces de los interlocutores, sino de su actitud y gestos, como también el policía NUM000 detectó que entablaban conversación Jose Francisco y Jose Luis , según declaró en el acto del juicio. Y se critica también por el recurrente que el Agente NUM003 no precisase si el varón de raza blanca entregó alguna cantidad de dinero al de raza negra como contraprestación por la heroína entregada. Esta critica no responde a la realidad de la actuaciones, ya que consta en la comparecencia policial que, el Agente NUM003 vio que la persona de raza blanca entregase una cantidad de monedas a la persona de color.

   Tampoco responden a la realidad de las actuaciones las afirmaciones del recurso de que ninguno de los Agentes expuso en el atestado la cantidad que recibió el Sr. Jose Francisco . y sin embargo lo manifestaron con excesiva precisión en el acto de la vista

   En realidad, ni en fase instructora, ni en el juicio oral se precisó por los Agentes la cantidad entregada a Jose Francisco por Jose Luis , y fue éste el que afirmó en el juicio oral que le había dado al acusado entre 2000 y 4000 ptas. como precio de la heroína.

   No existen las contradicciones entre las declaraciones en fase instructoria y las del juicio oral que se denuncian en el recurso y las manifestaciones exculpatoria del acusado y de la testigo Carolina no fueron creídas por el Tribunal de instancia.

   Por todo lo expuesto, procede, según ya se anticipó, desestimar el recurso de casación de Jose Francisco .