STS 1931/2002, 23 de Noviembre de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:7810 |
| Número de Recurso | 2039/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1931/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Rodrigo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona incoó procedimiento abreviado número 29/01 contra el procesado Rodrigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 30 de abril de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El 5 d'abril d'enguany, Rodrigo , major d'edat, de qui no consta capacitat econòmica ni que tingui antecedents penals, a la plaça Reial d'aquesta ciutat, entregà a una persona no identificada un embolcall amb 0'076 grams de cocaïna, el valor aproximat de la qual en el mercat és de mil pessetes, sent detingut immediatament després d'haver fet l'entrega, moment en què el receptor la llençà al terra i fugí, sent intervinguda la substància.
Son d'aplicació els següents".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"VEREDICTE: Es CONDEMNA Rodrigo com a autor criminalment responsable d'un delicte contra la salut pública, en la seva modalitat de tràfic de substàncies estupefaents de les que causen greu dany a la salut, a la pena de TRES ANYS de presó, inhabilitació pel dret de sufragi passiu pel temps de la condemna, al pagament de MIL pessetes de multa, amb responsabilitat personal subsidiària d'un dia de privació de llibertat en cas d'impagament total o parcial d'aquella quantitat, i al pagament de les costes processals. Procedeix al decomís de la droga intervinguda.
Notifiqueu aquesta sentència, uniu l'original al llibre de sentènces i expediu-ne testimoniatge per a unir a les actuacions".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por vulneración del precepto constitucional contenido en el art. 24.2 CE. de 1978.
Por vulneración del precepto constitucional contenido en el art. 120.3 CE. 1978.
Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de Ley, por entender que dados los hechos que se declaran probados, se han infringido, por aplicación indebida del art. 368 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de noviembre de 2002.
ÚNICO.- Los tres motivos del recurso tienen una única materia. El recurrente sostiene, en primer lugar, que no cabe estimar probada su acción porque no fue sorprendido con la droga en su poder y que es incorrecto inferir su autoría a partir de una papelina que se encontraba a dos metros de distancia del acusado. Afirma, asimismo, que la Audiencia no ha expuesto cuáles son las pruebas que ha tenido en cuenta para fundamentar su pronunciamiento condenatorio. Por último sostiene que se ha infringido el art. 368 CP., dado que no ha quedado acreditada la autoría del recurrente y que la pena impuesta es desproporcionada.
El motivo debe ser desestimado.
El Tribunal a quo expuso en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida que se valió de la declaración de los funcionarios policiales y del acusado, así como de la prueba documental obrante en la causa. Esta comprobación demuestra la ausencia de todo fundamento en relación al segundo motivo del recurso.
En lo concerniente a la inferencia que se dice habría llevado a cabo la Audiencia, ocurre exactamente lo mismo. En la sentencia se tuvo por probada la venta de una papelina que los policías dijeron haber visto. Por lo tanto, no se trataba aquí de la inferencia de la autoría a través de un indicio (la cercanía del acusado respecto de la papelina), sino de la percepción directa de la venta por parte de los policías. Esta prueba testifical no puede ser objeto de una nueva ponderación en esta instancia, toda vez que en el marco del recurso de casación no es posible la repetición de la prueba que sería necesaria para autorizar un pronunciamiento sobre la credibilidad de los testigos.
Por último, en lo concerniente a la tipicidad no existe ninguna duda de la subsunción de los hechos bajo el tipo penal del art. 368 CP., dado que los actos de favorecimiento del consumo de drogas, como el que se ha tenido por probado, están expresamente previstos en dicha disposición legal. La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando de manera constante que la entrega a otro de droga, aunque sea sin contraprestación, realiza el tipo del delito del art. 368 CP., dado que tal hecho (llamado comúnmente "donación") constituye favorecimiento del consumo de drogas prohibidas.
En cuanto a la proporcionalidad de la pena, la que se aplicó al recurrente es la mínima prevista en la Ley. La Sala no considera que tal pena sea abstractamente desproporcionada y que el juicio del legislador exceda los límites institucionales de sus facultades legislativas. Por tal razón estima que no corresponde aplicar al caso el art. 35 LOTC.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Rodrigo contra sentencia dictada el día 30 de abril de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Guipúzcoa 86/2005, 6 de Mayo de 2005
...consumo ilegal de drogas encuentran expreso acomodo en el sentido literal posible de los términos empleados por el legislador ( STS de 23 de noviembre de 2002 ); por ello, es suficiente con haber dejado la droga al alcance de terceras personas para que éstas poseyeran la misma para sostener......
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SAP Vizcaya 38/2004, 2 de Abril de 2004
...incurrir en la acción descrita en el tipo, según lo manifiesta reiterada jurisprudencia (valgan como ejemplo las SSTS de 1/9/03, 14/4/03 y 23/11/02 ). En segundo lugar, avanzando en esa escala de gravedad que utilizan el acusado y su defensa, ha de apreciarse que entrega sin dinero a cambio......
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SAP Guipúzcoa 95/2006, 20 de Marzo de 2006
...consumo ilegal de drogas encuentran expreso acomodo en el sentido literal posible de los términos empleados por el legislador ( STS de 23 de Noviembre de 2.002 ); por ello es suficiente con haber dejado la droga al alcance de terceras personas para que éstas poseyeran la misma para sostener......
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SAP Córdoba 196/2009, 7 de Julio de 2009
...a título gratuito (donación) a un tercero, ya que ello constituye favorecimiento del consumo de drogas prohibidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2002, 1 de septiembre de 2003 y 27 de mayo de 2004 ). La Sentencia del mismo Alto Tribunal de 14 de abril de 2003 precisa ......