STS 1863/2002, 8 de Noviembre de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:7398 |
| Número de Recurso | 1071/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1863/2002 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Enrique y Felipe , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de fecha 19 de Noviembre de 2001, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Torres Alvarez y Sra. Otero García, respectivamente.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra, instruyó Sumario nº 2/00, contra Enrique , Felipe y Mauricio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que con fecha 14 de Septiembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 10 de Mayo de 2000, sobre las 00,30 horas, los acusados, Enrique y Felipe , ambos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales, y el segundo ejecutoriamente condenado en sentencia de 25 de Marzo de 1993, y declarada firme el 24 de Marzo de 1994, como autor de un delito de tráfico de drogas, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión, y multa de cien mil pesetas, se trasladaron en el vehículo TI-....-IK desde el bar As Vegas, sito en el Lugar de Albar del Municipio de Poio, hasta el domicilio de Felipe , ubicado en C/DIRECCION000 , nº NUM000 , del Lugar de Campelo, en el mismo municipio, y en el que estaba viviendo también desde hacía varias semanas el primero de los acusados, y al llegar al mencionado domicilio bajaron los dos del coche, y dirigiéndose ambos a unos matorrales que estaban a escasos metros al otro lado del camino, procedió Enrique a ocultar en dichos matorrales un paquete cubierto con una bolsa plástica, que contenía 641.800 gramos de heroína con una pureza del 16,36%. Acto seguido los dos acusados subieron de nuevo al vehículo, y después de estar aproximadamente durante el espacio de una hora en diversos lugares de Poio, el acusado, Enrique , se quedó en el pub Oasis, mientras que el otro acusado, Felipe , procedió a desplazarse en el mencionado vehículo hasta su domicilio y, al llegar al mismo pero sin entrar en él, se dirigió a los matorrales antes señalados para coger el paquete, momento en el que es interceptado por las fuerzas policiales, que desde horas antes habían montado un operativo en ese lugar. La droga pertenecía a los dos antedichos acusados, que la poseían de forma indistinta para enajenarla a terceras personas. No está suficientemente probado que el tercero de los acusados, Mauricio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia del 13 de Enero de 1994 - firme el 1 de junio de 1998 - fuese el dueño o poseyera en algún momento la droga. Esta tenía un valor de 10.910.600 pesetas, alcanzando en su venta por dosis un valor de 35.699.483 pesetas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"DECIDIMOS: Que absolviendo libremente al acusado, Mauricio , del delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal le imputa, condenamos a los acusados, Enrique y Felipe , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancia genérica alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los acusados, de 9 años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y multa de 10.910.600 pesetas (DIEZ MILLONES NOVECIENTAS DIEZ MIL SEISCIENTAS PESETAS). Y al pago a medias de las dos terceras partes de las costas procesales, declarándose de oficio la tercera parte restante. Se les abonará a los acusados, Enrique y Felipe , para el cumplimiento de las penas privativas de libertad todo el tiempo por el que estén privados provisionalmente de ella durante esta causa. Se deja sin efecto el auto de procesamiento dictado contra el acusado, Mauricio , levantándose todas las medidas cautelares en contra de él acordadas. Se decreta el decomiso y destrucción de la droga. Una vez que sea firme esta sentencia, comuníquesele al Registro Central de Penados y Rebeldes para que haga las oportunas anotaciones". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Enrique y Felipe , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Enrique , formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La representación de Felipe , formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento, por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el único motivo del recurso de Felipe e impugna el motivo del recurso de Enrique , la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 31 de Octubre de 2002.
La sentencia de 14 de Septiembre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a Enrique y a Felipe como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia a las penas de nueve años de prisión y multa de diez millones novecientos diez mil seiscientas ptas.
Los hechos se refieren a la ocupación en unos matorrales de un paquete cubierto con una bolsa de plástico que previamente habían dejado ambos recurrentes, siendo detenido Felipe cuando, posteriormente, fue a recogerlo, existiendo a la sazón, un servicio de vigilancia policial. La droga ocupada era heroína con un peso de 641'8 gramos con una concentración del 16'36, lo que hace un peso neto de 104'9 gramos.
Se han formalizado dos recursos independientes con un motivo cada uno.
Recurso de Enrique .
Motivo único en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
Se alega para justificar el vacío probatorio que Enrique , cuando ocultó en unos matorrales el paquete, no sabía lo que este contenía.
La argumentación es de una endeblez extrema. Recordemos que existía, a la sazón, un dispositivo de vigilancia policial gracias al cual, los agentes intervinientes y que acudieron al Plenario declararon haber visto a ambos recurrentes que se dirigían a los matorrales y que Enrique procedió a ocultar el paquete y que poco después volvió Felipe siendo detenido cuando intentaba recogerlo.
La alegación de que Enrique no sabía lo que ocultaba el paquete atenta contra toda lógica y las máximas de experiencia. No hubo vacío probatorio ni el Tribunal expresó duda alguna por lo que no existió vulneración del principio de in dubio pro reo que sólo opera cuando el Tribunal sentenciador exteriorice una duda que le impida alcanzar el juicio de certeza. No es este el caso de autos.
Procede la desestimación del motivo.
Recurso de Felipe .
Motivo único, por la vía del error iuris denuncia violación del art. 369-3º --subtipo de notoria importancia-- por haberse aplicado indebidamente.
El motivo mereció el apoyo del Ministerio Fiscal y su prosperabilidad es patente si se tiene en cuenta que la heroína ocupada fue de 104'9 gramos netos, cantidad claramente inferior a los 300 gramos netos correspondientes a quinientas dosis tóxicas de 0'6 gramos de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala del día 19 de Octubre de 2001.
El motivo debe ser estimado, extendiéndose sus efectos al otro recurrente de conformidad con el art. 903 de la LECriminal.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso formalizado por la representación de Felipe , condenando a Enrique a las costas derivadas de su recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Felipe contra la sentencia de 14 de Septiembre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Que asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Enrique contra la indicada sentencia, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dos.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra, Sumario nº 2/00, seguida por delito de tráfico de drogas, contra Enrique , nacido el 15-01- 1957, hijo de Eusebio y de Carmela , natural de Poio (Pontevedra), con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 -Campelo- Poio, sin antecedentes penales, de quien no consta solvencia, estuvo privado de libertad desde el 10.5.00, contra Felipe , nacido el 19.6.1961, hijo de Jose Luis y de Melisa , natural de Poio (Pontevedra) con antecedentes penales, y en prisión desde el 11 de Mayo del año 2000; contra Mauricio , nacido el 18.03.1967, hijo de Carlos Antonio y de Rocío , natural de Poio (Pontevedra), con antecedentes penales, estuvo privado de libertad desde el 12.5.00 hasta el 30.08.00; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional debemos calificar los hechos como constitutivos del delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico del art. 368. La pena prevista es de 3 a 9 años de prisión, no concurriendo en ninguno de los recurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con la regla primera del art. 66 del Código Penal individualizamos la pena de prisión teniendo en cuenta la cantidad de heroína ocupada, 104'9 gramos, equivalente a un tercio, aproximadamente de la cantidad a partir de la cual operaría el subtipo agravado, en la extensión de cinco años de prisión. La pena de multa se mantiene en los límites fijados en la sentencia casada.
Que debemos condenar y condenamos a Enrique y Felipe como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, a la pena de cinco años de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada, no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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