STS 1195/2003, 27 de Febrero de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:1322 |
| Número de Recurso | 754/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1195/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió al procesado Carlos Jesús de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando dicho procesado, como parte recurrida, representado por la Procuradora Sra. García Letrado.
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- El Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 31/2002 contra el procesado Carlos Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 15 de enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 13 horas del día 10 de enero de 2002, el acusado Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la puerta de la chabola nº 2 de la calle K del poblado de Salobral, de esta capital, se le acercaron Jose Miguel y Rodrigo. Poco después, el último de los individuos mencionados entregó al acusado una cantidad de dinero no suficientemente determinada, recibiendo a cambio una papelina de heroína, con un peso de 76 mg. y riqueza del 41%.
Al acusado se le intervino, en diferentes bolsillos, las cantidades de 6.000 euros, 110 euros y 11.000 pts. respectivamente.
No consta que el dinero intervenido procediera del tráfico ilícito de sustancia estupefaciente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"ABSOLVEMOS al acusado Carlos Jesús del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas.
Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra su persona y bienes por razón de esta causa.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º Ley Procesal Penal, se alega la falta de aplicación del art. 368 del CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 15 de septiembre de 2003, acordándose en dicha deliberación ampliar el plazo para dictar sentencia hasta la reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se logre un acuerdo sobre la materia objeto del recurso.
ÚNICO.- El recurso del Ministerio Fiscal impugna la sentencia recurrida por infracción del art. 368 CP. Considera el Fiscal que esta disposición es aplicable no obstante que el acusado sólo haya vendido a un tercero una papelina con 76 mg de heroína de una riqueza del 41%.
El recurso debe ser estimado.
En el recurso se alega la infracción del art. 368 CP. Considera el recurrente que la cantidad de droga contenida en cada una de las papelinas no alcanzaba a la cantidad mínima requerida por la jurisprudencia para la tipicidad del tráfico, dado que la cantidad de sustancia contenida en cada dosis es inferior a los 0,06 grms, dado que la cantidad contenida en cada paquetilla, "tras realizar la correspondiente operación aritmética" sería de 0.028 grms.
Aplicando este criterio al presente caso, en el que la cantidad vendida de heroína supera dosis mínima psicoactiva de esta droga, es claro que debió ser apreciada la tipicidad de la conducta imputada al acusado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 15 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado Carlos Jesús por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid se instruyó sumario con el número 31/2002-PA contra el procesado Carlos Jesús en cuya causa se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 15 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Carlos Jesús, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, condenándole al abono de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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