STS, 13 de Julio de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 874/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y las procesadas Evay Alejandra, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a las mismas por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando las procesadas recurrentes representadas por los Procuradores Sr. Cereceda Fernández y Sra. Segura Sanagustín, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 18 de los de Madrid instruyó sumario con el número 10 de 1996, contra Evay Alejandra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Séptima) que, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 11 horas del día 9 de septiembre de 1996 llegaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Caracas las procesadas Evay Alejandra, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, trayendo dos maletas en las que ocultaban, en unos dobles fondos, una planchas conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, siendo el peso de la que se ocultaba en una maleta de 2.401'5 gramos con una pureza del 67% y su valor de 11.331.021 pesetas y el de la guardada en la otra de las maletas de 2.917'7 gramos con una pureza del 62'7 % y un valor de 12.883.084 pesetas; debiendo entregar las procesadas dicha sustancia a personas cuya identidad no consta.
La sustancia estupefaciente fue detectada cuando las procesadas trataban de pasar el control aduanero instalado en el Aeropuerto.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a las procesadas Evay Alejandracomo autoras responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, cometido éste último en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 25.000.000 PESETAS por el primer delito y a las de OCHO MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 200 pesetas por día y MULTA DE 10.000.000 PESETAS por el segundo y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.
Se aprueban los Autos de insolvencia, respecto de cada una de las procesadas, consultados por el Instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y las procesadas Evay Alejandra, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal y las representaciones de las recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivo aducido por EL MINISTERIO FISCAL:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, con fundamento en los artículos 847, 849.1º, 854, 859, 875, 879 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por diferir del criterio de la Sentencia recurrida en orden a la calificación como frustrado del delito de contrabando imputado a las procesadas.
Motivo aducido en nombre de Alejandra:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del principio de la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Motivos aducidos en nombre de Eva:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- En virtud del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal "delito contra la salud pública" y por la aplicación a su vez de un delito de contrabando en virtud de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos de las procesadas, interesando la inadmisión a trámite de los mismos e impugnando subsidiariamente todos los motivos. La representación de Alejandrase instruyó del recurso del Fiscal impugnandolo. La representación de Evano evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dos de julio de mil novecientos noventa y ocho.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid condena a las dos acusadas como autoras de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, cometido éste en grado de tentativa. Interponen recursos de casación una y otra condenadas, así como el Ministerio Fiscal.
1./ El motivo único del recurso formulado por la acusada Alejandray el primero del recurso formulado por la también acusada Eva, plantean idéntica cuestión, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Según las recurrentes ignoraban que en las maletas que portaban procedentes de Caracas, de donde llegaron al Aeropuerto de Barajas, se ocultaran en dobles fondos varias planchas de cocaína (2.401'5 gramos con pureza del 67% en una maleta, y 2.917'7 gramos con pureza de 62'7% en la otra), detectadas por la Policía española al intentar pasar el control aduanero del Aeropuerto. Aducen, pues, el desconocimiento de lo que llevaban en las maletas que, según dicen, les fueron entregadas como regalo por un amigo común que les costeó también los pasajes del avión; e invocan la ausencia de actividad probatoria de cargo demostrativa de que conocieran la existencia de la sustancia que transportaban.
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/ En este planteamiento donde no se discute la existencia de prueba de cargo sobre la presencia y naturaleza de la droga en el interior de las maletas que portaban, sino sobre la concurrencia del dolo criminal propio del tipo penal aplicado, ambos motivos sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia deben desestimarse. Como ha declarado esta Sala en Sentencias de 2 de abril de 1996 y 12 de mayo de 1998, entre otras muchas, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad. En este caso al plantear las recurrentes su desconocimiento de la existencia de cocaína en el equipaje que transportaban invocan en realidad la ausencia de dolo criminal, confundiendo en el ámbito de este motivo el problema de la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones que por no ser hechos en sentido estricto y no ser aprehensibles por los sentidos no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias de 23 de febrero de 1994, 12 de mayo y 3 de julio de 1998).
Por lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados.
1./ El motivo segundo del recurso de Evase articula por el cauce previsto en el número 1º del artículo 849, denunciando infracciones legales distintas que debieron plantearse en motivos separados, y han de tratarse ahora como dos submotivos diferenciados.
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/ En primer lugar denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal con expresa remisión a las razones expuestas en el motivo primero en que se alegaba su desconocimiento de que transportaba cocaína en las maletas. Este alegato, planteado ahora en el cauce casacional correcto, debe sin embargo desestimarse.
Se impugna por la recurrente el juicio de inferencia sobre los elementos subjetivos del tipo penal; elementos que precisan el debido soporte de datos objetivos y materiales incorporados en la resultancia fáctica de los que se desprenda lógicamente el elemento subjetivo como deducción racional y necesaria según las reglas de la experiencia. De igual modo toda la teoría del error, como recuerda la Sentencia de 14 de febrero de 1992, hay que proyectarla sobre el caso concreto partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico que no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte recurrente.
En este caso ni el relato histórico contiene nada de lo que pueda deducirse la alegada ignorancia ni tampoco la conciencia de que se transportaba cocaína es una inferencia irrazonable o ilógica a partir del dato objetivo de que se halló una importante cantidad de esa sustancia escondida en el interior de su equipaje, pues en nada disminuye la razonabilidad de tal deducción la inverosímil explicación de que tan importante cantidad de cocaína, superior a los 5 kilogramos, con un valor en el mercado ilícito de más de catorce millones de pesetas, debía estar ya escondida en las maletas que un amigo les regaló sin decir lo que contenían, costeándoles también como obsequio la ropa del equipaje y el pasaje del avión.
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/ Se aduce también infracción por indebida aplicación del artículo 363.3º, en que se recoge el subtipo agravado de notoria importancia. Esta infracción se aduce sin razonamiento alguno que la sustente por lo que basta para su desestimación significar que la cantidad de droga aprehendida supera con mucho los límites a partir de los cuales la doctrina reiterada de esta Sala entiende aplicable el subtipo agravado de la "notoria importancia", situados en el caso de la cocaína en el umbral de los 120 gramos.
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/ Finalmente se denuncia infracción de Ley por aplicación indebida "de un delito de contrabando de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre". Aunque el submotivo carece de desarrollo argumental, procede su estimación. El delito de contrabando de los artículos 2.1º.3º y 3 de la referida Ley se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.
El motivo debe pues estimarse parcialmente con el efecto establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar a la otra condenada que se encuentra en la misma situación de la recurrente.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación con un único motivo, planteado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que con extensa y muy razonada argumentación se impugna la apreciación del delito de contrabando en grado de tentativa por la Sala de instancia, sosteniendo su comisión consumada. No obstante la profundidad y rigor jurídico de su alegato el motivo decae necesariamente una vez estimado el anterior motivo que conduce a la absolución por el referido delito.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por la procesada Eva, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, seguida contra la misma y otra por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, estimando parcialmente su motivo segundo por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de su recurso de oficio.
ASIMISMO debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y la procesada Alejandracontra la Sentencia y Audiencia reseñadas, debiendo condenar a la procesada a las costas ocasionadas en su presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Cándido Cónde-Pumpido Tourón; D. Roberto García-Calvo y Montiel; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 18 de los de Madrid y fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de la misma capital, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por un delito contra la salud pública y otro de contrabando contra Eva, mayor de edad, natural de Angola y vecina de Lisboa (Portugal), hija de Armandoy de María Cristina, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre de 1996, salvo ulterior comprobación; y contra Alejandra, mayor de edad, natural y vecina de Lisboa (Portugal), hija de Marcelinoy de Melisa, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre de 1996, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia no procede condenar por delitos de contrabando en concurso con los de tráfico de drogas, sino por este segundo delito con absolución por el primero. Y procede mantener en lo demás los Fundamentos de la Sentencia de instancia que se dan aquí por reproducidos.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a las procesadas Evay Alejandradel delito de contrabando de que vienen acusadas en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito. Y que debemos ratificar y ratificamos en los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada en lo que no son incompatibles con el anterior de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Cándido Cónde-Pumpido Tourón; D. Roberto García-Calvo y Montiel; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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