STS 212/2007, 22 de Febrero de 2007

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se dice vulnerado el derecho a la intimidad de las conversaciones telefónicas afirmándose que el teléfono número NUM000 no se intervino con las garantías constitucionales que la jurisprudencia ha determinado, alegándose que no existe resolución judicial que lo acuerde.

No llevan razón los recurrentes. Ha existido resolución judicial que autoriza la intervención del teléfono número NUM000, ya que si bien no se precisa número a intervenir ya que se acababa de solicitarse por el titular como número secreto, aparece perfectamente identificado al aportarse los datos de quien lo solicita, quienes son sus usuarios y el domicilio en el que está instalado - CALLE000 número NUM001 - NUM002

, de Chiclana-, como se hace constar en la solicitud de la Policía y en la propia resolución judicial, en la que, con la debida motivación, se autoriza su intervención con esos datos, previa identificación por la Compañía Telefónica.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se niega la existencia de pruebas de cargo en contra de los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

La declaración del coacusado Luis Alberto, desde la primera, en las dependencias policiales, hasta la última en el acto del plenario, es bien expresiva sobre la participación de los demás acusados en los hechos que se les imputa y especialmente respecto a los ahora recurrentes quienes desempeñan un papel dominante, siendo los destinatarios del dinero y la droga que se iba a obtener de Luis Antonio, lo que precisa Luis Alberto con todo detalle, y viene corroborado por los desplazamientos que hicieron los ahora recurrentes, en unión de varios de los acusados, a Chiclana, para "cobrarse" la deuda, así como por las declaraciones de los demás acusados. En esta misma línea de incriminación se expresa el coacusado Juan Pablo, en cuyo taxi permanecieron, próximos al domicilio de Luis Antonio, cuando se produjeron los hechos del día 23 de agosto, constando asimismo acreditado que el vehículo Citroen Xsara, en el que se dieron a la fuga con la droga y el dinero, había sido alquilado previamente por Roberto El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 115/1998, de 1 de junio, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256 -A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido no sólo por la declaración del coimputado Luis Alberto, que ha persistido en su contenido incriminatorio respecto a los recurrentes, sino que también tuvo en cuenta los otros elementos de convicción a los que hemos hecho antes referencia y que corrobora, con eficacia, las declaraciones de Luis Alberto y otros coacusados.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se reitera la inexistencia de prueba al haberse valorado unas conversaciones telefónicas que no reúnen los requisitos necesarios para su validez y al no haberse identificado la autoría de las conversaciones atribuidas a Isabel .

Es de reiterar lo expresado al examinar el motivo anterior sobre la existencia de prueba, legítimamente obtenida.

Respecto a la invocada ilegalidad de las intervenciones telefónicas, el Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, razona sobre el cumplimiento de cuantos requisitos se hacen precisos para la injerencia en el secreto de las comunicaciones, acordadas por resolución judicial, y se hace expresa referencia a la motivación de la resolución y la proporcionalidad de la medida. La doctrina que se señala en la sentencia de instancia para sustentar la legitimidad de las intervenciones telefónicas acordadas es conforme a la jurisprudencia que viene declarando estas Sala, como es exponente la Sentencia 1106/2004, de 22 de octubre, en la que se dice que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución ); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas. Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril ). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre. Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Y examinada la resolución judicial que acuerda las primeras intervenciones judiciales, que lleva fecha de 22 de julio de 1999, puede comprobarse que hace expresa referencia a investigaciones realizadas por UDYCO que, respecto a las personas cuyas teléfonos van a ser intervenidos, ponen de manifiesto relaciones e intercambios con quienes ya han sido detenidos por presuntos delitos contra la salud pública, señalándose asimismo formas de vida que presuponen una alta capacidad económica sin desarrollo de ocupación habitual por los investigados, y haciéndose referencia al contenido del escrito de solicitud de la intervención telefónica y a la comparecencia subsiguiente en el Juzgado, oficio policial en el que se mencionan los nombres de las personas objeto de investigación, se describen sus actividades de distribución de sustancias estupefacientes, la persona con la que uno de ellos ha contactado para la adquisición de la droga en una barriada de Sevilla, y se señala que los dos hermanos Mónica Miguel Ángel, asimismo objeto de investigación, se integran en un clan familiar que se dedica al tráfico de esas sustancias y que ya habían sido detenidos en anteriores ocasiones por esa misma actividad delictiva, que al solicitarse las intervenciones, vienen desarrollando en la ciudad de Chiclana de la Frontera; de todo ello, en la resolución judicial, se infiere la comisión de un posible delito contra la salud pública, y que de los seguimientos y vigilancias se ha podido precisar la persona que parece ser el responsable del grupo así como los que integran la red de distribución, destacándose la gravedad del delito objeto de investigación.

Por ello, aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado antes expresada al auto judicial que en la presente causa autorizó las primeras intervenciones telefónicas, puede comprobarse con su lectura, que contiene todas las exigencias a que antes hemos hecho referencia. El juez ha actuado en el marco de la investigación de un presunto grave delito contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, resultando adecuadas las intervenciones telefónicas que se han acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de operaciones de distribución y tráfico por los miembros de la organización que eran investigados, aportándose datos que evidenciaban los encuentros entre los distintos miembros de esa organización, corroborados por investigaciones y seguimientos. Así las cosas, la resolución judicial que autorizó las primeras intervenciones judiciales en modo alguno pueden considerarse inmotivadas o desproporcionadas.

En orden a las prórrogas y demás intervenciones acordadas, puede comprobarse, como se señala por el Tribunal de instancia, que se cumplimentó la orden judicial de que se diese cuenta del resultado de las intervenciones, estando precedidas de informes del resultado de las observaciones precedentes. Tampoco puede prosperar, como igualmente se razona por el Tribunal sentenciador, la alegación que se hace en este mismo motivo de que el control judicial de las intervenciones telefónicas acordadas fuese insuficiente.

Ciertamente, en lo relativo a la denunciada ausencia de control judicial suficiente es necesario hacer una distinción previa básica: mientras no ha cesado la intervención, esa ausencia de control suficiente puede incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril ). Cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 de la Constitución y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba.

Ninguna vulneración se aprecia en el presente caso en lo que concierne a ese debido control judicial ya que se dio cumplimiento a las ordenes judiciales de que se diese cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas, posteriormente se aportaron las cintas originales y sus transcripciones, que han estado a disposición de las partes, como igualmente en el acto del juicio oral, momento en el que se procedió a la audición de aquellos pasajes de las cintas que tenían interés para los hechos enjuiciados.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se invocan en defensa del presente motivo.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los requisitos que caracterizan la autoría por inducción en los cinco delitos de detención por los que han sido condenados.

El motivo no puede prosperar.

El cauce procesal en el que se residencia el presente motivo exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se declara que Roberto y su esposa Isabel, junto a Cecilia y su hija Mónica, planearon cobrar la deuda de la que eran acreedores los dos primeros, ahora recurrentes, a través de Luis Antonio, al tener el convencimiento de que éste último, gracias a las ganancias que obtenían con el tráfico de drogas, tendría en su domicilio dinero y sustancias estupefacientes, y siguiendo dicho plan, Roberto y Isabel, a través de Trinidad, lograron hacerse con los servicios de Luis Alberto, y tras un primer viaje a Chiclana por parte de los ahora recurrentes, junto al citado Luis Alberto y Trinidad, llegaron todos al acuerdo de que Luis Alberto tendría que hacerse pasar por Guardia Civil, entrar en el domicilio y retener en su interior a los integrantes de la familia hasta que lograra hacerse con el dinero o drogas con el que poder saldar la deuda. Y una vez que todo estaba planeado, el día 23 de agosto los ahora recurrentes, junto a Luis Alberto y Trinidad, así como otras dos personas que respondían a los nombres de Alfonso y Pedro Antonio, vuelven a ir a Chiclana, y una vez allí Mónica facilita a Isabel, por teléfono, toda tipo de información sobre las personas que se encontraban en el domicilio de Luis Antonio, al que posteriormente se dirigieron Luis Alberto y los otros dos individuos, permaneciendo Roberto en el exterior a la expectativa, y una vez que les fue franqueada la entrada en el domicilio, en el que se encontraba Luis Antonio en compañía de su esposa y tres hijos, tras afirmar que eran Guardias Civiles y mostrar Luis Alberto una placa de identificación falsa, exhibieron dos pistolas supuestamente de imitación, esposaron a Luis Antonio y encerraron a su esposa con los dos niños pequeños en una habitación, atando a la madre junto a su hija pequeña mediante cintas adhesivas, recluyendo en la cocina al mayor de los hijos. Acto seguido, mientras encañonaban a la hija, amenazando con volarle la tapa de los sesos, exigieron a Luis Antonio todo el dinero que tuviera y transcurrida una hora en la situación descrita, éste accedió facilitándoles 900.000 pesetas al tiempo que indicaba a su esposa que les hiciera entrega de una caja sita bajo la cama del dormitorio principal en cuyo interior había aproximadamente 200 gramos de cocaína, tras ello, Luis Alberto, Pedro Antonio y Alfonso abandonaron el lugar dejando a los moradores atados, pese a lo cual éstos lograron liberarse de forma autónoma.

Inductor es quien determina directamente a otro a cometer un hecho punible, es decir crea en otro la decisión de cometer la conducta delictiva, que de no haber existido la inducción no hubiera cometido. Debe ser una inducción eficaz y adecuada respecto a un determinado y concreto delito, que el inducido realiza efectivamente.

No es impedimento para afirmar la inducción el que hubiera habido intermediario en la inducción, ya que puede existir una forma de inducción que se valga de una persona para crear en otro la reoslución criminal, sin que a ello obste el que el artículo 28 .a) exija que la inducción sea directa, ya que con ello lo que quiere el legislador es que se concrete en una determianda persona (autor) y en un determinado delito, sin que se impida una posible inducción en cadena.

Esas notas concurren, sin duda, en el supuesto que examinamos, a la vista del relato fáctico que se ha dejado expresado.

Ciertamente, ambos recurrentes, acordes con otros de los acusados, determinaron a Luis Alberto y a los otros dos individuos que le acompañaron, a privar de libertad deambulatoria a Luis Antonio, a su mujer y a sus hijos, indicándoles la forma en que debían llevar a cabo dicha privación de libertad, haciéndose pasar por Guardias Civiles, y que les mantuvieran atados hasta hacerse con el dinero o las drogas, lo que así hicieron, manteniéndoles privados de libertad durante más de una hora, dejando atados al matrimonio y a los tres hijos cuando salieron del domicilio.

Las circunstancias de los hechos acaecidos y la pluralidad de víctimas del delito contra la libertad, en la modalidad de detención ilegal, estaban abarcadas por el dolo de los inductores, cuanto menos, a título eventual, en cuanto estaban perfectamente impuestos de las personas que se encontraban en el domicilio y los hechos se ajustaron, sin exceso alguno, a lo que se habían representado cuando determinaron a los tres inducidos a su ejecución, hechos que integran, sin duda, delitos de detención ilegal, especialmente cuando en este caso no se ha apreciado concurso con delito de robo y los inductores no se limitan a convencer y persuadir a otros para que realicen una determinada acción delictiva acordando las líneas generales de su ejecución, sino que asimismo realizan un seguimiento continuo de todos los pormenores de la acción, manteniéndose al tanto y a la espera del desarrollo y resultado del plan.

RECURSO INTERPUESTO POR Trinidad

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución y artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se dicen producidas las vulneraciones que se denuncian al no existir auto de conclusión del sumario.

El motivo debe ser desestimado.

El Auto de conclusión del sumario fue revocado por la Audiencia Provincial a los solos efectos de recibirse declaración indagatoria a la ahora recurrente, al haber sido habida tras encontrarse en ignorado paradero, y una vez cumplimentada la diligencia interesada, se dictó una resolución por el Juez instructor, en forma de Providencia, en la que se acordaba el fin de la instrucción, una vez cumplimentada la orden recibida.

No ha existido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y el procedimiento ha discurrido acorde con lo que constituye un justo proceso, sin merma alguna del derecho de defensa de la recurrente, que no hizo objeción alguna al trámite realizado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que acredite la participación de la recurrente en los delitos por los que ha sido condenada.

Es de reiterar lo expresado para rechazar igual invocación realizada por los anteriores recurrentes.

La declaración del coacusado Luis Alberto, tanto en la fase sumarial como en el acto del plenario, ha sido determinante en orden a la participación de los demás acusados, precisándose los cometidos que cada uno asumieron en la ejecución del plan. Y respecto a la ahora recurrente es oportuno recordar que fue precisamente quien presentó a Luis Alberto como la persona que, a cambio de una importante suma de dinero, iba a ejecutar el plan previsto en el domicilio de Luis Antonio, ofreciéndole el trabajo. Extremos que vienen corroborados por las declaraciones de los demás coacusados y por el hecho objetivo acreditado de los dos desplazamientos realizados a Chiclana y especialmente el del día 23 de agosto, a lo que se refiere el Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, resaltando las relaciones que mantuvieron Roberto y Trinidad y el que fuera esta última la que entregó las pistolas, cuyas características se desconocen, a las personas que entraron en la vivienda de Luis Antonio .

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, sobre la participación de la ahora recurrente, en los hechos enjuiciados, aparece perfectamente lógica y sustentada en las pruebas practicadas en el acto del plenario, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal .

Se alega que no concurren los requisitos necesarios para apreciar el delito de detención ilegal.

El motivo no puede prosperar.

Una vez más, el motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, y que ha sido recogido al rechazar igual invocación realizada por los dos primeros recurrentes, siendo de reiterar lo allí expresado para afirmar la correcta subsunción típica realizada por el Tribunal sentenciador ya que se privó de libertad a cinco personas, en ejecución de un plan del que la recurrente era inductora junto a otros de los acusados, estando perfectamente impuesta de la conducta que iban a desarrollar los tres inducidos así como del número de personas que serían privadas de libertad.

RECURSO INTERPUESTO POR Cecilia, Javier, Mónica, Emilio y Miguel Ángel

En el primer motivo del recurso, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba alegándose que las intervenciones telefónicas carecen del debido control judicial, que no se han identificado las voces de los recurrentes, que no hay un solo comprador de las droga y ningún testigo del comercio propio del delito contra la salud pública y que las sustancias que tenían varios de los recurrentes era para su propio consumo, cuestionándose las pruebas que ha valorado el Tribunal de instancia. Igualmente se niega la existencia de prueba respecto a los delitos de detención ilegal y falsificación

Conforme a lo que se ha dejado expresado, al examinar los anteriores recursos, la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, como consecuencia de las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas, es acorde a la Constitución y a la legislación ordinaria, al haberse dado cumplido acatamiento a los requisitos que esta Sala viene exigiendo para su licitud.

Por otra parte, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que acredita la autoría por inducción de Cecilia y su hija Mónica, en los delitos de detención ilegal materializados por los tres inducidos, siendo de reproducir los elementos incriminatorios a los que se ha hechos antes referencia y que vienen a corroborar las determinantes declaraciones del coacusado Luis Alberto, respecto al plan acordado para la obtención de dinero y drogas, para lo que se privaría de libertad a Luis Antonio, junto a su mujer y sus tres hijos, señalándose en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida las informaciones y llamadas realizadas por Cecilia y su hija en ejecución de dicho plan.

Con relación al delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico con sustancias estupefacientes, el Tribunal sentenciador ha podido valorar el hallazgo de sustancias estupefacientes al practicarse la diligencia de entrada y registro, correctamente autorizada por resolución judicial, en el domicilio de Cecilia y sus hijos, y en el que vivía habitualmente el también acusado Javier, encontrándose las sustancias estupefacientes que se describen en los hechos que se declaran probados a disposición y en poder de Cecilia, de su hija Mónica y de Javier, lo que viene corroborado por las declaraciones de los funcionarios policiales sobre la dedicación al tráfico de estupefacientes de esas tres personas.

Igualmente ha quedado acreditado, al practicarse dicho registro, que Cecilia estaba en posesión de un carné de identidad, con su fotografía pero a nombre de otra persona.

Por el contrario, las declaraciones de los funcionarios policiales sobre la dedicación al tráfico de los integrantes de la familia de Cecilia, así como Javier no viene corroborada, en el registro practicado, respecto a otros dos hijos de Cecilia, llamados Emilio y Miguel Ángel, sobre los que el Tribunal de instancia no aporta otros elementos incriminatorios ni justifica su participación en el tráfico de sustancias estupefacientes, excepto el hecho de que vivieran en el mismo domicilio que su hermana y su madre.

Así las cosas, se reitera la existencia de prueba de cargo, legítimamente obtenida, con relación a los ahora recurrentes Cecilia, Mónica y Javier, pero no sucede lo mismo respecto a Emilio y Miguel Ángel, al no existir prueba de cargo que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo, con este alcance, debe ser parcialmente estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre las dilaciones indebidas.

Se alega que el fallo no aprecia dilaciones indebidas ni aplica circunstancia atenuante alguna.

Con relación a las invocadas dilaciones indebidas, el Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, razona sobre una prolongada instrucción, que excede de la que sería el tiempo necesario, si bien señala la complejidad de las investigaciones y el que una de los acusados hubiera estado en situación de rebeldía, y ello lo tienen en cuenta para aceptar una atenuante analógica por esas dilaciones pero rechaza el que pueda valorarse como muy cualificada, que tiene su reflejo en la pena, como se expresa en la sentencia recurrida, a pesar de que no se hace expresa mención de esta atenuante en la parte dispositiva de dicha sentencia.

Así las cosas, no ha existido el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva que se denuncia en el presente motivo.

Por otra parte, no existen datos o elementos, en el relato fáctico, que permitan sustentar ninguna otra circunstancia atenuante en los ahora recurrentes.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Alberto

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución y a un proceso con todas las garantías.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por otros recurrentes.

Como allí se dejó expuesto, tras recogerse la doctrina de esta Sala, del examen de la resolución judicial que acuerda las primeras intervenciones judiciales, que lleva fecha de 22 de julio de 1999, puede comprobarse que se hace expresa referencia a investigaciones realizadas por UDYCO que, respecto a las personas cuyas teléfonos van a ser intervenidos, ponen de manifiesto relaciones e intercambios con quienes ya han sido detenidos por presuntos delitos contra la salud pública, señalándose asimismo formas de vida que presuponen una alta capacidad económica sin desarrollo de ocupación habitual por los investigados, y haciéndose referencia al contenido del escrito de solicitud de la intervención telefónica y a la comparecencia subsiguiente en el Juzgado, oficio policial en el que se mencionan los nombre de las personas objeto de investigación, se describen sus actividades de distribución de sustancias estupefacientes, las personas con las que uno de ellos ha contactado para la adquisición de la droga en una barriada de Sevilla, y se señala que los dos hermanos Miguel Ángel Mónica, asimismo objeto de investigación, se integran en un clan familiar que se dedica al tráfico de esas sustancias y que ya habían sido detenidos en anteriores ocasiones por esa misma actividad delictiva, que al solicitarse las intervenciones, vienen desarrollando en la ciudad de Chiclana de la Frontera; la resolución judicial infiere de todo ello, la comisión de un posible delito contra la salud pública, y que de los seguimientos y vigilancias se ha podido precisar la persona que parece ser el responsable del grupo así como los que integran la red de distribución, destacándose la gravedad del delito objeto de investigación.

El juez ha actuado en el marco de la investigación de un presunto grave delito contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, resultando adecuadas las intervenciones telefónicas que se han acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de operaciones de distribución y tráfico por los miembros de la organización que eran investigados, aportándose datos que evidenciaban los encuentros entre los distintos miembros de esa organización, corroborados por investigaciones y seguimientos. Así las cosas, la resolución judicial que autorizó las primeras intervenciones judiciales en modo alguno puede considerarse inmotivada o desproporcionada.

En orden a las prórrogas y demás intervenciones acordadas, puede comprobarse, como se señala por el Tribunal de instancia, que se cumplimentó la orden judicial de que se diese cuenta del resultado de las intervencione telefónicas, estando precedidas de informes del resultado de las observaciones precedentes. Tampoco puede prosperar la alegación que se hace en este mismo motivo de que el control judicial de las observaciones telefónicas acordadas fuese insuficiente.

Como señala el Tribunal de instancia ha existido un debido control judicial ya que se dio cumplimiento a las ordenes judiciales de que se informara del resultado de las observaciones, posteriormente se aportaron las cintas originales y sus transcripciones, procediéndose a su cotejo por el Secretario judicial, habiendo estado a disposición de las partes y se procedió, en el acto del juicio oral, a la audición de aquellos pasajes de las cintas que tenían interés para los hechos enjuiciados.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se invocan en defensa del presente motivo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal .

El motivo no puede ser estimado.

En los hechos que se declaran probados, que deben permanecer inalterables, dado el cauce procesal esgrimido, se dice que el ahora recurrente, el día 23 de agosto, se hizo, en el domicilio de Luis Antonio, con 900.000 pesetas y doscientos gramos de cocaína; y asimismo se declara probado que, el día 27 de agosto, Luis Antonio entregó al ahora recurrente una bolsa en la que se guardaban 100 gramos de heroína con una pureza del 23,16%; 90 gramos de heroína con una pureza del 15,66%, otras dos bolsa que contenían 99 gramos de heroína cada una con una pureza de 17,10 y 59,99 por ciento, respectivamente, así como 997 gramos de cocaína con una pureza del 62,71%, sustancias que estaban destinadas al tráfico a terceras personas. Las sustancias estupefacientes que se contenían en esa bolsa sumaban un total de cocaína pura de 625 gramos y el total de heroína pura era de 114,41 gramos.

Ha habido una posesión para el tráfico, aunque sea transitoria, que se subsume en conductas que favorecen y facilitan el tráfico de tales sustancias, al estar destinadas al consumo de terceras personas.

En el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 se modificaron sensiblemente las dosis que hay que tener en cuenta para apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia y se ha pasado de doscientas a quinientas dosis. Y ello supone para la cocaína que la cantidad sea superior a los 750 gramos puros; para la heroína a partir de los 300 gramos puros.

Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 442/2005, de 11 de abril, que cuando se trata de distintas sustancias estupefacientes, a los efectos de apreciar la agravante de notoria importancia, las sumas de diferentes sustancias que causan grave daño a la salud deben ser acumuladas, previa la corrección proporcional correspondiente, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (STS 578/02 o 763/03 ).

Y acorde con la doctrina que se deja expresada, y atendiendo a las sumas puras de cocaína y heroína que estaban en posesión del recurrente, resulta una cantidad que supera las cantidades que esta Sala tiene en cuenta para apreciar la notoria importancia.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 163.1 y 165 del Código Penal .

Los hechos que se declaran probados y que han sido descritos al examinar motivos de otros recurrentes, contienen cuantos elementos se hacen precisos para apreciar los delitos de detención ilegal, al haberse privado de libertad a las cinco personas que se encontraban en la vivienda de Luis Antonio, delitos agravados por haberse simulado ser agentes de la Guardia Civil, por lo que se aplicaron correctamente los artículos 163.1 y 165 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente la declaración del ahora recurrente dejan sin cobertura la invocación del derecho de presunción de inocencia.

Las pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, sustentan la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia respecto a la realización de las conductas que integran los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 376 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente colaboró activamente con los agentes y la autoridad judicial para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables.Y para fundamentar tal alegación se transcribe la declaración que el ahora recurrente realizó ante la Policía.

El alcance de esta atenuante específica exclusiva de los delitos de tráfico de drogas y su relación con la atenuante genérica de confesar a las autoridades la infracción, ha sido examinado por la jurisprudencia de esta Sala, y así, en la Sentencia 164/2005, de 22 de febrero de 2006, se establecen las diferencias entre el tipo privilegiado previsto en el art. 376 y la atenuante genérica prevista en el art. 21.4, ambos del Código Penal

. En efecto, al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 CP, es imprescindible resaltar sus diferencias: mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por L.O. 15/2003 de 25.11, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, ha suprimido los requisitos de la presentación ante las autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 (ver Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado). Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, requiere para su apreciación, como nos recuerda la Sentencia 923/2005, de 13 de julio, tres tipos de actividades o presupuestos que detentan un carácter conjunto; que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En este caso no puede afirmarse la concurrencia de los presupuestos que se dejan expresados, especialmente ese abandono voluntario de sus actividades delictivas; sin embargo hay que reconocer la relevante colaboración de este acusado que se manifiesta en la primera declaración y se ratifica con todo tipo de detalles en el propio acto del juicio oral, precisando las conductas delictivas en las que participó y especialmente el cometido desarrollado por los demás acusados en los hechos que se les imputan, que tiene especial entidad, en este caso, en relación a los delitos contra la salud pública.

Así las cosas, no puede beneficiarse, por lo antes expresado, de la atenuante privilegiada prevista en el artículo 376 del Código Penal, pero sí de una atenuante analógica a la de confesión de la infracción a las autoridades, prevista en el artículo 21.6º, en relación con el artículo 21.4º, del mismo texto legal, atenuante analógica que puede alcanzar, como se reconoce en la Sentencia 426/2005, de 6 abril, cuando se trata de supuestos extraordinariamente eficaces de colaboración con la justicia, la consideración de cualificada, al apreciarse un menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal. Esa mayor intensidad puede afirmarse, en el presente caso, como antes se ha dejado expresado, respecto al delito de tráfico de drogas, sin que se extienda esa intensidad en la colaboración a los delitos de detención ilegal, aunque la relevancia de los datos aportados a la causa permiten su aplicación como atenuante analógica a la de confesión aunque no sea cualificada. Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

Se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada.

Es de reiterar lo expresado para rechazar otro recurso en el que se solicitaba similar apreciación invocándose una extraordinaria dilación indebida.

Con relación a las dilaciones indebidas, el Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, razona sobre una prolongada instrucción, que excede de la que sería el tiempo necesario, si bien señala la complejidad de las investigaciones y el que una de los acusados hubiera estado en situación de rebeldía, y ello lo tiene en cuenta para aceptar una atenuante analógica por esas dilaciones pero rechaza el que pueda valorarse como muy cualificada. Estos razonamientos se estiman correctos y no procede apreciar que las dilaciones indebidas determinen una atenuante muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por los acusados Miguel Ángel y Emilio y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Luis Alberto contra sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 23 de marzo de 2006, en causa seguida por delitos de detención ilegal, tráfico de drogas, amenazas y falsificación, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a estos recursos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Roberto, Isabel, Trinidad, Cecilia, Mónica y Javier, contra mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz. Condenamos a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Chiclana de la Frontera con el número 1/1999 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delitos contra la salud pública, falsificación, detención ilegal y amenazas, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de marzo de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: