STS, 7 de Abril de 2001
| Ponente | JIMENEZ VILLAREJO, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2001:2945 |
| Número de Recurso | 1892/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.1892/1999, interpuesto por la representación procesal de Blas contra la Sentencia dictada, el 17 de Marzo de 1.999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.6751/98 del Juzgado de Instrucción núm.12 de la misma ciudad, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria ascendente a cinco días de privación de libertad, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dña.Concepción Tejada Marcelino y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
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- El Juzgado de Instrucción núm.12 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm.254/98 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 17 de marzo de 1.999, por la que condenó "al acusado Blas , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso, del Código Penal, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 5.000 pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria ascendente a 5 días de privación de libertad, debiendo asimismo proceder a satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento. ABONESE al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras (desde el día 14-10-98 al día 23-12-98); sin perjuicio de las correcciones que pudieran operarse en ejecución de sentencia. SE DECRETA el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del Código Penal)."
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "que el acusado Blas , mayor de edad y ejecutoriamente condenado mediante sentencia de fecha 25-3-94 (firmeza 25-4-94), por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 50 millones de pesetas; en la mañana del día 14 de Octubre de 1.998, vino a contactar en las proximidades de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , bajo de Málaga, con Cornelio , a quién procedió a vender a cambio de 2.800 pesetas, 3 papelinas conteniendo 0,28 gramos de la sustancia comúnmente denominada revuelto de cocaína y heroína, con un valor aproximado en el mercado ilícito ascendente a 3.000 pesetas, y que le fue incautada instantes después al meritado comprador por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, cuando este la tenía oculta en el caso protector que portaba.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 17 de abril de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 24 de septiembre de 1.999, la Procuradora Dña.Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de Blas , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero. Por infracción del precepto constitucional, principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5º párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo. Amparado en los números primero y segundo del artículo 242.3º de 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar vulnerado, por no haberse aplicado la eximente 1ª del artículo 20-2ª, ni en su caso la atenuante 1ª del artículo 21-2º del vigente Código Penal. Tercero. Al amparo del artículo 849 nº 3 de la Ley de enjuiciamiento criminal, al considerar vulnerado, por no haberse aplicado el artículo 368 del Código Penal, por desproporción de la pena establecida para la infracción cometida.".
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 25 de noviembre de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los motivos primer y tercero y apoyó parcialmente el segundo motivo del recurso.
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- Por Providencia de 19 de mayo de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 16 de febrero de 2.001, se designó como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 27 del pasado mes de marzo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el primer motivo de casación formalizado en el recurso, que se ampara en el art. 5.4. LOPJ, se denuncia lo que el recurrente considera una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo no puede ser estimado. El Tribunal de instancia ha razonado, convincente y suficientemente, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida y ha dado cuenta de las pruebas en que ha apoyado su convicción sobre la culpabilidad del acusado. Son pruebas -las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional que presenciaron en la ocasión de autos las manipulaciones del acusado- directas, con inequívoco sentido de cargo, practicadas con la plenitud de garantías que es propia del juicio oral y obtenidas sin violentar derecho fundamental alguno por lo que no se entiende la invocación del art. 11.1 LOPJ que hace el recurrente. Pruebas que naturalmente deben ser valoradas por el Tribunal de instancia que presenció su práctica y no por esta Sala que no vio ni oyó al acusado ni a los testigos. El control de esta Sala se debe limitar a verificar la existencia de una prueba de las características mencionadas y a comprobar que la apreciación de la misma por el Tribunal de instancia ha sido explícitamente razonada y no es irrazonable. Como nada hay que reprochar a la Sentencia recurrida desde ninguna de estas perspectivas, es forzoso rechazar la pretensión de que en ella haya sido infringido el derecho del acusado a la presunción de inocencia.
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- Siguiendo el orden que parece metodológicamente más correcto, hemos de resolver ahora la impugnación de la Sentencia recurrida que se hace en el tercer motivo del recurso, en que, al amparo del art. 849.3º (sic) LECr, se denuncia una infracción del art. 368 CP "a la vista de la desproporción de la pena establecida para la infracción cometida". Tampoco este motivo puede ser favorablemente acogido. En primer lugar, el art. 368 CP no ha sido infringido porque la pena privativa de libertad impuesta por el Tribunal de instancia al acusado ha sido la prevista en dicha norma para los supuestos de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud -entre las que está, sin duda alguna, una mezcla de heroína y cocaína- habiendo sido fijada dicha pena en el límite mínimo de la mitad superior por exigencia de la regla 3ª del art. 66 CP. En segundo lugar, debe recordarse que el juicio de proporcionalidad en relación con las penas que se establecen para la infracciones criminales es incumbencia exclusiva del legislador, debiendo limitarse los Tribunales a individualizarlas, según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales de los reos, dentro del marco previsto para cada delito por la ley. Por lo demás, la Sentencia del Tribunal Constitucional mencionada por el recurrente en apoyo de su pretensión -la 132/1999- declaró la inconstitucionalidad del art. 174 bis b) CP 1973 porque la definición del tipo de colaboración con banda armada que en dicho precepto se contenía terminaba con una fórmula omnicomprensiva, a modo de "cláusula de cierre", en la que podrían ser subsumidas conductas de muy diversa índole y gravedad, de lo que se derivaba el riesgo de que los tribunales tuviesen que imponer penas desproporcionadamente graves a acusados de actos de colaboración con banda armada que no fuesen equivalentes, en su contenido de injusto, a los expresamente enumerados en la norma antes de la fórmula final, riesgo que, según estimó el Tribunal Constitucional se había materializado en lesión real del principio de proporcionalidad en el caso sometido en aquella ocasión a su amparo. Ninguna similitud tiene el art. 368 CP vigente con el 174 bis b) CP 1.973 puesto que en aquél -aplicado correctamente por la Sentencia recurrida- el tipo de delito contra la salud pública está definido en términos estrictos, sin que quepa incluir en él actos que no sean de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas. Desde luego, el hecho realizado por el acusado -la venta de una pequeña dosis de heroína y cocaína- no ha sido subsumido en el tipo por analogía con los actos de cultivo, elaboración o tráfico, sino porque evidentemente constituye un acto de tráfico. El tercer motivo, pues, debe ser rechazado.
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- El segundo motivo de casación, confusamente presentado en cuanto a la norma procesal que lo autoriza, pero en el que claramente se cuestiona la Sentencia recurrida tanto desde el punto de vista de la declaración probada, por no haber sido incluida en la misma referencia alguna a la drogodependencia del acusado, como desde el punto de vista de la calificación jurídica de determinadas circunstancias, por no haber sido apreciada en aquél la eximente o la atenuante de drogadicción, previstas respectivamente en los arts. 20.2º y 21.2º CP, sí debe ser estimado de acuerdo con el apoyo que a este motivo ha prestado el Ministerio Fiscal. Para llegar a esta favorable conclusión la Sala ha examinado, ante todo, las actuaciones remitidas por el Tribunal de instancia y ha comprobado la constancia de dos informes periciales que, por ser coincidentes y no estar contradichos por otros elementos probatorios, pueden ser tenidos por documentos a los efectos del art. 849.2º LECr. El primero de ellos es el protocolo de toxicomanías elaborado en la Clínica Médico-Forense de Málaga, dos días después de la detención del acusado, en que se le aprecia a éste "síndrome de abstinencia a opiáceos". El segundo es un nuevo informe del mismo centro en que se ratifica el anterior y se dice que el acusado presenta un cuadro de politoxicomanía con dependencia psicológica, aunque -se añade- "psíquicamente no se aprecia causa que modifique sus capacidades cognoscitivas y volitivas en relación a los hechos que se le imputan". Es posible que este último apartado del informe aconsejase al Tribunal de instancia no declarar probada la drogodependencia del acusado por estimarla jurídicamente irrelevante, a lo que pudo contribuir que inexplicablemente la Defensa se limitase, en el acto del juicio oral, a elevar a definitivas unas conclusiones provisionales en que sólo había alegado no estar probado el hecho de que se acusaba a su cliente. Estimamos, no obstante, que el Tribunal debió considerar probada la drogadicción del acusado y, en este sentido, tendrá que ser rectificado el "factum" de la Sentencia recurrida en la que dictemos después de ésta. Porque una drogodependencia de las características que se deducen de las actuaciones a que nos hemos referido difícilmente puede tenerse por jurídicamente insignificante y con ello pasamos inevitablemente a lo que este segundo motivo tiene de reproche por infracción de norma sustantiva. Si la adicción a las drogas es capaz de desencadenar el síndrome de abstinencia, no puede decirse que la misma sea sólo psicológica; es también física, con el efecto compulsivo que ésta genera y la consiguiente afectación de las facultades volitivas. Pero -como dice en su informe el Ministerio Fiscal- la atenuante prevista en el art. 21.2º CP no sólo está determinada por la afectación de la capacidad volitiva que acompaña normalmente a la drogodependencia sino por la menor reprochabilidad de la que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Por ello, constatada la adicción, su antigüedad e importancia y establecida la relación de la misma con el delito, en el sentido de que éste se encuentra en una relación de instrumentalidad con aquélla, se dan los presupuestos para la apreciación de la atenuante. Esa instrumentalidad de la actividad ilícita enjuiciada en relación con la dependencia del acusado no aparece, lógicamente, en los informes periciales en que se apoya este motivo de casación pero -hacemos nuestro de nuevo el dictamen del Ministerio Fiscal- "es un hecho notorio que en personas toxicómanas sin otros medios de allegar recursos, la actividad delictiva -bien depredatoria, bien de venta de drogas- se pone al servicio de su adicción y es el medio habitual para obtener la sustancia de la que dependen". Se estima, en consecuencia, el segundo motivo del recurso en los términos que se deducen de las anteriores consideraciones y se declara indebidamente inaplicado a los hechos probados el art. 21.2º CP.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Blas contra la Sentencia dictada, el 17 de Marzo de 1.999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.6751/98 del Juzgado de Instrucción núm.12 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria ascendente a cinco días de privación de libertad, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción núm.12 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm.254/98 seguido contra Blas , con DNI NUM001 , nacido en Alora (Málaga), el día 18-1-51, hijo de Daniel y Sonia , con domicilio en Málaga DIRECCION000 , en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó Sentencia el 17 de marzo de 1.999, por la que condenó a Blas , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de 6 años de prisión, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.
Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia añadiendo a la declaración de hechos probados que igualmente se considera probado que el acusado es un politoxicómano en el que fue apreciado el síndrome de abstinencia en el momento de su reconocimiento por el Médico forense dos días después de su detención , por lo que el hecho delictivo debe considerarse en parte determinado por su drogodependencia.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.
En su virtud, concurre en el delito apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista y penada en el art. 21.2º CP.
La mencionada circunstancia atenuante debe ser compensada con la agravante de reincidencia, imponiéndose la pena establecida por la ley en el límite mínimo de su mitad inferior.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Blas , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión y multa de cinco mil pesetas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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