STS 740/2004, 3 de Junio de 2004
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:3845 |
| Número de Recurso | 1167/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 740/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1167/2003P, interpuesto por la representación procesal de D. Javier, contra la Sentencia dictada el 11-9-03 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al Sumario 1/03 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Javier, representado por la Procuradora Dª María Angeles Sánchez Fernández, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid incoó sumario con el nº 1/2003 en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 11 de septiembre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:
"CONDENAMOS al acusado Javier, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISION Y CINCUENTA MIL EUROS (50.000 EUROS) DE MULTA, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.
Se declara el comiso de la droga ocupada.
Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"A las 8,30 horas del día 31 de octubre de 2002, a la llegada al Aeropuerto Madrid-Barajas del vuelo nº NUM000 de la compañía Aerolíneas Argentinas procedente de Buenos Aires (Argentina), infundió sospechas a los funcionarios de Policía del control de aduanas el acusado Javier -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de julio de 1995, firme el mismo día, por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y en sentencia de 30 de noviembre del 2001, firme el 30 de enero de 2002, por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión- por lo que procedieron a registrar su equipaje. Tras abrir un bolso que llevaba en su poder, hallaron en su interior un paquete rectangular envuelto en papel de regalo que contenía una sustancia prensada de color blanco, cuyo análisis la Oficina Española del Medicamento reveló tratarse de un total 965,3 gramos de cocaína, con una riqueza media 81,9% (790,58 gramos puros de cocaína), que podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 34.446,73 euros (a 35,685 euros el gramo, precio medio calculado en el 2002)."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Javier anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 24 de noviembre de 2003 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 16 de diciembre de 2003, la Procuradora Dª María Angeles Sánchez Fernández interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 369.3 CP.
Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 22 8ª CP.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 27-1-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 6 de mayo de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 2-6-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El recurrente cuestiona, en primer lugar, la aplicación que del suptipo agravado, previsto en el art. 369.3 CP, efectúa la Sala de instancia, basándose en que la cantidad de cocaína aprehendida resultante, atendida su pureza y la merma del 5% admitidas por el perito, sería de 742´ 32 gramos, lo que estaría por debajo de la cantidad de 750 gramos fijada por esta Sala para la estimación de tal supuesto de agravación.
Sin embargo, la queja no puede ser atendida.
El factum de la sentencia que ha de ser respetado, dado el cauce casacional elegido, precisa que en el bolso que portaba el acusado fue hallado un paquete rectangular envuelto en papel de regalo que contenía una sustancia prensada de color blanco, cuyo análisis la Oficina Española del Medicamento reveló tratarse de un total 965´3 gramos de cocaína, con una riqueza media de 81´ 9% (790´58 gramos puros de cocaína) que podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 34.446´73 euros (a 35,685 euros el gramo, precio medio calculado en el 2002).
Dado que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 19-10-01 determinó la aplicabilidad de la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, prevista en el nº 3º del art. 369 del CP, a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-01, teniendo exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados, a partir, a su vez, para el caso de la cocaína de los 750 gramos, es claro que el motivo no puede prosperar.
Pero, además, si procediera el examen de las actuaciones al amparo del art. 899 de la LECr. con objeto de verificar la prueba llevada a cabo, habría de llegarse a la misma conclusión, a partir de que en el informe correspondiente al análisis de la sustancia tóxica se precisa que el peso bruto de la misma fue de 1078´9 grs., con un peso neto de 965´3 grs., y de 790'58 grs. reducidos a pureza, que, naturalmente, es el que tiene en cuenta el Tribunal en sus hechos probados, en cuanto que la perito autora del informe compareció en la Vista y se ratificó en él, pudiendo aclarar, en cuanto al margen de error del 5%, que tanto puede producirse a la baja, como al alza, y que si no puede ser descartado, porque no va a decir que es imposible, que se produzca es una posibilidad muy remota.
Y más aún, para el caso de que se computara ese 5% de oscilación a la baja, los cálculos no dejan de dar una cantidad resultante de 751´06 grs que claramente supera el mínimo establecido.
Por ello el motivo debe ser desestimado.
A continuación alega el recurrente infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia 8ª del art. 22 del CP, por apreciación de la agravante de reincidencia.
Se expone que no se contienen en la sentencia datos que permitan determinar la fecha de remisión definitiva de las condenas impuestas, lo que impide concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el art. 136.3 CP.
Ciertamente, los hechos probados de la sentencia de instancia se limitan a señalar que Javier fue condenado... en sentencia de 30 de noviembre de 2001, firme el 30 de enero de 2002, por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, en correspondencia con los datos que la hoja histórico penal incorporada a los autos -fº 39 y 40- proporciona, pero teniendo en cuenta que desde la firmeza de la sentencia ocurrida el 30-1-02, a la de los hechos de autos, llevados a cabo en 31-10-02, sólo habrían pasado 10 meses, hay que descartar el transcurso del plazo (tres años) señalado, a efectos de cancelación de antecedentes, para las penas menos graves por el art. 136.2º del CP.
El motivo ha de ser desestimado.
Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Javier, contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2003 en causa seguida por delito Contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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