STS, 20 de Mayo de 1997
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1337/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por Rosa, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sec.3ª), por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por el Procurador Sr. Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, instruyó Sumario con el número 4/95 contra Rosa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 25 de Marzo de 1.996, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que: Sobre las 22,20 horas del 16 de noviembre de 1.994, la acusada Rosaanteriormente circunstanciada, nacida el 17-8-1965 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, aparcó el vehículo Ford Orión F-....-FH, propiedad de Víctor, pero que habitualmente utilizaba la acusada, cerca de la Plaza Campoamor de Alcantarilla (Murcia) a donde se dirigió y entabló conversación con unos jóvenes separándose del grupo y entregando un objeto a uno de ellos, lo que hizo intervenir a la Policía que se encontraba vigilando la citada Plaza por ser centro de reunión de comercio y consumo de estupefacientes. El objeto entregado por la acusada fue arrojado por el joven junto a un seto sin que pudiese ser encontrado por el Inspector Jefe de la Policía Nacional núm. NUM000y los funcionarios con carnet números NUM001y NUM002. Identificada la acusada se procedió por dichos agentes al registro del vehículo mencionado encontrando una bolsa de la misma conteniendo objetos personales, ropa y una bolsita con 35,18 gramos de anfetamina y otra con cinco comprimidos y dos trozos de sustancia compacta con un peso de 0,20 gr. de metilendioximetanfetamina (éxtasis).
Posteriormente, se efectuó un registro personal a la acusada en Comisaría de Policía de Alcantarilla encontrándosele un paquete de plástico con 484 grajeas de metilendioximetanfetamina, 98 dosis de LSD y 44.000 pts. Dichas sustancias estaban destinadas a ser distribuidas en el mercado de forma clandestina."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rosacomo autora responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal a la pena de prisión mayor de ocho años y un día de multa de 101 millones de pesetas, con 90 días de arresto sustitutorio caso de impago a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Fórmese pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento del a pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y firme que sea esta sentencia comuníquese la causa al Registro Central de Penados."
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- Notificada la Sentencia a las partes por la representación de Rosa, se interpuso recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente basó su recurso de Casación en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr., al alegarse infracción por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr., alegando infracción por inaplicación del párrafo tercero del art. 91 del Código Penal. Tercero.-Por infracción de ley al amparo del número 2º del art. 849 de la LECr., al denunciar la infracciòn del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. Cuarto.- Por infracción de ley amparada en el número 2º del art. 849 de la LECr., al denunciar la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4º del art. 5 de la LOPJ. al denunciar la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugna todos los motivos excepto el segundo al que presta su apoyo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para el fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 7 de mayo de 1.997.
La sentencia recurrida condenó a Rosacomo autora de un delito contra la salud pública por haberse encontrado en su poder en sendos registros realizados en su persona y en el equipaje que llevaba en su coche, una bolsita con 35'18 gramos de anfetamina, 5 comprimidos y 2 trozos de éxtasis y otras 484 grajeas de éxtasis, 98 dosis de LSD, imponiéndole las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101 millones de pts. con arresto subsidiario de 90 días, por apreciar que concurrió la circunstancia de agravación específica relativa a cantidad de notoria importancia.
Dicha condenada recurrió en casación por cinco motivos: los tres últimos relativos a la presunción de inocencia, que hemos de rechazar; el primero, que denuncia aplicación indebida de tal agravación, que ha de estimarse, y el segundo, relativo al arresto subsidiario, también indebidamente aplicado, pero que, al quedar rebajada la pena privativa de libertad, debe ser respetado.
Los motivos 3º, 4º y 5º, por diversas vías procesales (art. 5.4 de la LOPJ y 849.2º de la LECr.) , denuncian infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
Contestamos a las alegaciones realizadas en estos tres motivos haciendo los apartados siguientes:
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Con relación a la prueba pericial relativa a los análisis de las sustancias ocupadas, hemos de decir que se hicieron dos:
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El de los folios 7 y ss. realizado por la Dirección Territorial en Murcia del Ministerio de Sanidad y Consumo, que el Ministerio Fiscal propuso como prueba documental. Conforme a reiterada doctrina del TC y de esta Sala, es válido aunque se hiciera en el trámite de instrucción, al haber omitido quien aquí lo impugna proponer prueba al respecto para el juicio oral.
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El de los folios 44 y ss. realizado por la Sección de Toxicología del Instituto Anatómico Forense de Cartagena, sobre el cual declararon en juicio oral los peritos que lo realizaron, dos médicos forenses que afirmaron en dicho acto el resultado positivo de los análisis en anfetaminas, éxtasis y LSD, cuya validez no ha sido impugnada.
En todo caso, como luego veremos, la insuficiencia de estos análisis impide aplicar la agravación que para los casos de cantidad de notoria importancia prevé el nº 3º del art. 344 bis a). Con sólo los resultados del segundo de los referidos se justifica la condena que en definitiva se va a imponer.
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Como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de Derecho 1º) y esta Sala ha comprobado, en el juicio oral hubo prueba de cargo acreditativa de que la acusada poseía las sustancias estupefacientes antes referidas, tanto por la admisión que la propia acusada efectuó respecto de tal posesión, como por la declaración del policía número 18.249, que acudió a dicho acto solemne como testigo, aparte de la pericial antes referida.
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Como ya se ha dicho, la acusada reconoció que poseía las sustancias psicotrópicas antes especificadas, alegando que las tenía para su propio consumo, lo que acertadamente rechaza la Audiencia al deducir lo contrario de la gran cantidad de droga de diferentes clases que le fueron ocupadas: aparte de 35'18 gramos de anfetaminas, 489 comprimidos de éxtasis y 98 dosis de LSD. No podemos admitir que tales cantidades fueran tenidas sólo para el consumo propio.
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Las alegaciones que hace la recurrente con referencia al chico que aparecía inicialmente como comprador de droga y a que en el seto donde éste arrojó lo adquirido nada se pudiera encontrar, carecen de relevancia, pues en tales datos no se apoyó la condena que aquí se recurre.
Como ya hemos anticipado, ha de ser estimado el motivo 1º, en el que, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del CP ya derogado, que ordena una agravación específica en estos delitos contra la salud pública cuando se refieren a cantidades de notoria importancia.
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La jurisprudencia de esta Sala, para estos casos de anfetaminas, éxtasis o LSD y psicotrópicos semejantes, viene entendiendo que debe aplicarse la mencionada agravación específica cuando se supera el límite de las doscientas dosis (sentencias de 17-5-94 y 2-6-95, entre otras)
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Pero el concepto de dosis no puede equipararse al de comprimidos, grajeas o pastillas, pues éstas son variables en cuanto a su tamaño y contenido tóxico. Las mencionadas sentencias y otras más (de 23-10-91, 14-4-92, 18-12-92 y 21-12-93) hablan de dosis tóxicas, refiriendo cada una de estas dosis a aquellas que contengan entre 30 y 100 miligramos del principio activo de que se trate que, con referencia a las anfetaminas, lo es la sal sulfato correspondiente. Por ello es necesario conocer en cada caso la proporción de tal principio activo que hay en la mercancía ilícita aprehendida, de modo que sólo se aplique esta agravante específica cuando quede acreditado que con el total poseído, sumando las cantidades de las diferentes sustancias que pudieran haberse aprehendido, quede sobrepasado el citado límite de 200 dosis tóxicas (no 200 comprimidos, pastillas o grajeas).
En el caso presente, examinados los resultados periciales de los folios 37 y ss. sólo aparece acreditado el porcentaje de principio activo en relación a los 35'18 gramos de anfetaminas cuya pureza se comprobó que era del 12'25 por ciento (folio 44 vto.), sin que con referencia a las demás sustancias ocupadas -Metilendioximetanfetamina (éxtasis) y Metilendioxianfetamina (droga del amor)- se haya precisado el porcentaje de principio activo, lo que impide poder afirmar que se superó el referido límite de 200 dosis tóxicas.
Las recientes sentencias de esta Sala, de 18-10-95, 20-4-96 y 19-10-96, en casos semejantes al presente, en que no llegó a precisarse el grado de pureza y, por tanto, no pudo afirmarse que se superaba ese tope de las 200 dosis tóxicas, conforme al principio "in dubio pro reo" dejaron sin aplicación este nº 3º del art. 344 bis a).
Lo mismo hemos de hacer aquí. La falta de prueba relativa al principio activo que se contenía en cada uno de los comprimidos o grajeas obliga a que nosotros consideremos que la Audiencia aplicó mal esta agravación. El único dato que conocemos, 35'18 gramos de anfetamina al 12'25% hace un total que no alcanza los 6000 miligramos que se necesitarían para las 200 dosis, incluso tomando el porcentaje mínimo de 30 miligramos por dosis tóxica.
El cuarto motivo, formulado también al amparo del nº 1º del art. 849, denuncia aplicación indebida del arresto subsidiario, que se acordó para caso de insolvencia y consiguiente impago de los 101 millones de multa, que no debió imponerse por haberse sancionado este delito, además, con una pena privativa de libertad superior a seis años, todo ello conforme a lo previsto en el párrafo último del art. 91 del CP.
Fue apoyado por el Ministerio Fiscal y tendría que haberse estimado; pero, al quedar reducida la citada pena de privación de libertad a otra inferior a tales 6 años por la estimación del motivo anterior, en segunda sentencia habremos de imponer el arresto subsidiario, pues ya no se da el supuesto de dicho art. 91.3.
Hemos de desestimar este motivo 2º.III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Rosapor estimación del motivo primero relativo a infracción de ley y con rechazo de los otros cuatro, y, en consecuencia, anulamos la sentencia que la condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y seis, declarando de oficio las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución y la que a continuación se dicta a dicha Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia, con el número 4/95 y, seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital (Sección 3ª), por un delito contra la salud pública, contra la procesada Rosa, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada pr la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de tal sentencia de la Audiencia, salvo que no cabe aplicar al caso la agravación específica 3ª del art. 344 bis a), por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho 3º de la anterior sentencia de casación.
Los demás de la anterior sentencia de casación.
Acordamos imponer una pena de cinco años de prisión menor en consideración a la importante cantidad de LSD y psicotrópicos de diferentes clases que le fueron encontrados, la cual, aunque no haya podido acreditarse su pureza, merece una pena situada casi en el límite del máximo legal permitido. No así respecto de la multa, al no constar los medios económicos de que dispone la acusada.III.
CONDENAMOS a Rosacomo autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y a una MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS CON VEINTE DIAS DE ARRESTO SUBSIDIARIO, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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