STS, 22 de Julio de 1992
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 5829/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián que condenó a Jesús MaríaY Cesarpor delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García y como recurridos Jesús MaríaY Cesar, representados por el Procurador Sr. Serrano Salgado.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián incoó Diligencias Previas con el número 1-920 de 1.986 contra Jesús MaríaY Cesary, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián que, con fecha 12 de noviembre de 1.990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que los inculpados, Jesús Maríay Cesar, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las diez horas del día 20 de Junio de 1.986, fueron inspeccionados por miembros del Cuerpo Nacional de Policía del Grupo de Estupefacientes en el puesto fronterizo del puente de Santiago en Irún, cuando aquéllos procedían de Francia en uno de los habituales controles fronterizos. En el interior del vehículo que llevaban, y concretamente oculta en los conductos de aireación del turismo Peugeot 205 matrícula W-....-Wy debidamente empaquetada se encontró una bola con un peso total de ciento cuarenta y nueve gramos con treinta y cuatro milígramos de heroína con una concentración del 61'6% que ambos inculpados habían adquirido entre ambos en Amsterdam con la intención de repartírsela pormitad y destinarla al consumo propio, dado que tenían a la sazón una discreta adicción y asimismo estaba destinada a la venta para terceras personas".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los inculpados Jesús MaríaY Cesar, mayores de edad y sin antecedentes penales como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño para la salud y de un delito de contrabanco, unidos en concurso ideal, con la concurrencia de la atenuante analógica de la eximente incompleta de enajenación por toxicomanía a las penas, por el primer delito, de DOS AÑOS DE PRISION MENOR Y DOSCIENTAS MIL PESETAS DE MULTA a cada uno de ellos, y por el segundo delito, a la pena de SIETE MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE CIEN MIL PESETAS a cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago por mitad e iguales partes. En caso de impago de la multa por insolvencia, se acuerda un arresto sustitutorio a razón de un día por cada cinco mil pesetas impagadas. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida y a tal efectos, líbrese oficio a la unidad administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo de esta Ciudad para que procedan a la destrucción de la heroína aprehendida cuya referencia consta a los folios 56, 57, y 58 de las actuaciones".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Por infracción de ley Unico.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.cr. por no haberse aplicado el párrafo 2 del art. 344, según su redacción conforme a la L.O.8/1.983.
-
- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 1.992.
La sentencia recurrida condenó a Jesús Maríay a Cesarcomo autores de dos delitos, uno contra la salud pública por tenencia de heroína para su venta, por el que impuso las penas de dos años de prisión menor y 200.000 pts. de multa, y otro de contrabando que sancionó con siete meses de la misma privación de libertad y 100.000 pts. de multa.
El Ministerio Fiscal recurrió en casación por un solo motivo, formulado al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., por no haberse aplicado el párrafo 2 del art. 344, según su redacción conforme a la L.O. 8/1.983 (los hechos ocurrieron en 1.986), que prevé una agravación específica, entre otros supuestos, cuando la cantidad poseída para traficar fuera de notoria importancia.
Ocurrió que los dos acusados fueron sorprendidos en la Aduana de Irún cuando, oculta en el coche en que viajaban, traían una bola de heroína de un peso total de 149'34 gramos y con una pureza del 61'6 por ciento.
Como la Audiencia estimó que la droga había sido comprada a fin de ser compartida entre los dos para su propio consumo y también para vender, no aplicó la agravación referida porque, al dividir por dos la cantidad de heroína pura, no alcanzaba la cifra de 60 u 80 gramos que esta Sala viene considerando a tal fin como de notoria importancia cuando de esta clase de droga se trata.
En principio, ha de decirse que tiene razón el Ministerio Fiscal, porque cuando hay una sola acción delictiva, aunque sean varios sus autores, la cuantía total de la sustancia estupefaciente es lo que constituye el objeto del delito a los mencionados efectos agravatorios, existiendo un solo delito con una pluralidad de autores, sin posibilidad de realizar la operación de división que hizo en el presente caso la Audiencia Provincial. Sólo cabría tal división cuando de delitos distintos se tratara, que no es el caso de autos, en el que entre los dos traían una sola bola de heroína, lo que revela una conducta conjunta y concertada.
Esta clase de supuestos es muy frecuente en nuestros Juzgados y Tribunales y éste es el criterio con que se castigan hechos como el presente. Esta Sala en los casos en que se ha pronunciado expresamente sobre este problema lo ha resuelto siempre del modo antes expuesto (Sentencia de 15-11-85, 24-12-88, 17-10-89 y 30-10-90).
Pero en el caso presente, como ya se ha dicho, la propia Sentencia de instancia dio como probado que los 149'34 gramos de heroína, de una pureza de 61'6 por ciento (lo que supone un total de 91'99 gramos), los poseían los dos acusados con la intención de repartírselos por mitad y destinarlos al consumo propio y también a la venta.
Por todo ello, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la cantidad que pudiera calcularse como dedicada al propio consumo de ambos acusados (habida cuenta de que procedían del extranjero donde la habían adquirido y a donde los viajes no se hacen con frecuencia, y de que se trataba de dos personas) ha de deducirse del total de los 91'99 gramos referidos, lo que dejaría reducida la cifra destinada a la venta a terceros a una cuantía que podría rondar la de los 60 gramos que se vienen considerando como el límite en torno al cual procede aplicar la agravación ahora instada por el Ministerio Fiscal.
Conforme a lo antes expuesto, en este punto no puede existir la seguridad exigida para una agravación penal, y por ello, conforme al principio "in dubio pro reo", hemos de entender que en el caso presente no se alcanzó la mencionada cantidad de 60 gramos, lo que obliga a rechazar el recurso del Ministerio Fiscal.III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia que condenó a Jesús Maríay a Cesarpor los delitos de contrabando y tráfico de drogas, que fue dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
