STS, 15 de Junio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, instruyó Sumario nº 1/98, contra Evaristo , Sebastián y Isabel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 9 de Noviembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A raíz de la denuncia presentada a medidos de junio de 1.998 sobre la venta de sustancias estupefacientes en la carretera que accede al cementerio de esta ciudad, se efectuó por las fuerzas de seguridad un servicio de vigilancia que tuvo lugar durante las tardes de los días 10, 14 y 15 de julio de 1.998, observando los agentes que diversos vehículos se detenían en las inmediaciones o frente del bar denominado " DIRECCION000 ", -propiedad y regido por el matrimonio acusado en estas actuaciones formado por Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales y Isabel , mayor de edad y condenada esta última por sentencia firme de 31-01.91 y 14.01.94 por delito de tráfico de drogas a las penas, en el primer caso de un año y seis meses de prisión menor y, en el segundo 6 años y seis meses de prisión mayor y en el que trabajaba como camarero el también acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales,- sito en la citada carretera de acceso, denominada Vial de los Cirpreses, descendían los conductores, se introducían durante dos o tres minutos en el bar y a continuación, seguían su trayectoria, siendo interceptados en una plaza distante del bar unos 200 o 300 metros y ocupándoseles diversas bolsitas de cocaína que acababan de adquirir en el indicado establecimiento.- En concreto, las intervenciones realizadas fueron las siguientes: El conductor y ocupante del turismo I-....-JV quienes se acercaron al bar DIRECCION000 sobre las 17,35 horas del 10 de julio se les intervino a cada uno de ellos una bolsita conteniendo polvo blanco que una vez analizado resultó ser cocaína con un peso de 545 mgs. y 535 mgs. respectivamente.- Ese mismo día y sobre las 20 horas fue interceptado el Alfa Romeo E-....-XD a cuyo conductor se le ocupó una bolsita con polvo blanco que una vez analizado resultó ser 550 mgs de cocaína.- Igualmente sobre las 18,45 horas del 14 de julio se le ocupó al conductor de otro vehículo tras detenerse unos momentos frente al citado bar, una bolsita con polvo blanco que resultó ser 535 mgs. de cocaína.- De la misma forma y sobre las 17 horas del 15 de julio se le ocupó al conductor del vehículo I-....-VC , tras introducirse unos momentos en el bar DIRECCION000 , una bolsita de cocaína con 475 mgs.- Por último, sobre las 17,50 horas del 15 de julio se le intervino al conductor del Renault 19, E-....-JD una vez salió del indicado bar, una bolsita de polvo blanco conteniendo en su interior 330 mgs. de cocaína.- Practicada la diligencia de entrada y registro en el citado bar a las 16 horas el 17 del julio, con asistencia del secretario del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante en la que estuvo presente su propietario Sebastián y el camarero Evaristo , por ser su horario de trabajo, la fuerza actuante observó cómo éste último llevaba en una mano una bolsita de plástico con polvo blanco que inmediatamente arrojó al suelo y que una vez analizada, resultó contener 645 mgs. de cocaína, y un billete de 5.000 pesetas en la otra mano, encontrándose en el cacheo personal posterior otras 2.125 pesetas.- En el registro de la cocina del bar, anejo y a continuación de la barra del mostrador, se encontraron dos bolsas de color verde, una de ellas conteniendo recortes y otra entera; y debajo del fregadero, en el suelo, dos paquetes hechos con bolsas de plástico, uno blanco y otro negro, conteniendo: 1- el paquete blanco, 11 bolsitas termoselladas de color verde y 13 bolsitas termoselladas de color blanco, todas ellas, de cocaína con un peso total de 12 gramos 620 mgs y una pureza del 82%.- 2- El paquete negro, 5 bolsitas termoselladas de color verde y otras 5 con idéntico cierre de color blanco, todas ellas, de cocaína con un peso de 5 grs. y 10 mgrs. y una pureza del 84%.- Igualmente se encontró en la cocina y dentro de un verdulero una bolsa de plástico de color verde con recortes.- El dinero ocupado tanto en la caja registradora como en diversos sitios del bar asciende a 111.860 pesetas.- El valor de la droga intervenida asciende a 230.000 pesetas.- No se ha acreditado indubitadamente que los acusados y propietarios del bar DIRECCION000 , Sebastián y su esposa Isabel tuvieron conocimiento de la presencia de la sustancia intervenida ni del ilícito tráfico que el tercero de los acusados Evaristo realizaba con determinados clientes del bar". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Sebastián y a Isabel , del delito imputado, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas.- Condenamos a Evaristo , como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, Multa de 230.000 ptas. y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la tercera parte de las costas.- Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Se decreta el comiso de las 7.125 ptas que portaba Evaristo , y devuélvanse a los procesados absueltos las 111.860 ptas intervenidas y ocupadas en el bar.- Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Evaristo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 del Código Penal, por referirse a un supuesto de autoconsumo compartido entre consumidores de cocaína.

Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de prueba que resulta de los documentos de los folios 77, 79, 81, 85 y 87 del Sumario, Folios 44, 69, 127 y 199 y el acta del juicio oral.

Alega la parte recurrente quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECriminal en sus tres incisos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Junio de 2001.

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Evaristo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo agravado de difusión en establecimientos abiertos al público a la pena de 9 años de prisión, multa y pena accesoria en los términos contenidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se formaliza recurso de casación por el condenado a través de cuatro motivos, cuyo estudio reordenaremos por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia, en la medida que supone implícitamente la afirmación de haberse dictado sentencia condenatoria con un total vacío probatorio exige de esta Sala casacional la verificación del "juicio sobre la prueba", es decir constatar la existencia de prueba de cargo producida e incorporada a las actuaciones con respecto a las garantías fundamentales y a los principios del proceso penal. Ya desde ahora se advierte que quedan extramuros del control casacional la valoración de la prueba existente, la que de acuerdo con el art. 741 y de conformidad con el principio de inmediación corresponde al Tribunal sentenciador.

Hasta ocho alegaciones efectúa el recurrente en favor de su tesis de vacío probatorio.

Ninguna de ellas va a prosperar.

Se dice que: a) ninguna de las personas que fueron interceptadas por la Policía Nacional reconoció en el Plenario haber adquirido drogas en el bar DIRECCION000 del recurrente, b) que tampoco se acredita que la droga fuera adquirida en dicho bar, ya que las comprobaciones se efectuaban respecto de personas que entraban en dicho bar, salían y luego se les ocupaba una papelina de droga, pero no consta acreditación de que la papelina ocupada haya sido adquirida en el bar citado, c) la mera coincidencia de los recortes y contenido de las bolsas intervenidas en el registro del bar con la ocupada a las personas interceptadas, no equivale a certeza de que la compra se hubiese hecho en el bar, d) la ocupación de la droga en el bar perteneciente al recurrente no equivale a afirmación de estar preordenada para el tráfico, e) nada prueba el horario de tarde que tenía el condenado con el dispositivo policial montado cerca del bar, también en horario de tarde, f) resulta contradictoria la condena del recurrente, camarero en el bar DIRECCION000 , y la absolución del titular de éste, g) nada prueba la declaración incriminatoria del testigo Jesús porque fueron rectificadas en la propia fase sumarial y en el Plenario y h) no ha existido prueba que justifique la aplicación del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto público ni existe referencia en los hechos probados.

Realmente, el mejor y más completo desmentido a la inexistencia de prueba, le viene a ofrecer el catálogo de alegaciones expuestas pues en la medida que se refieren a actuaciones, declaraciones y hallazgos contabilizados durante la fase sumarial, se está evidenciando que la verdadera discrepancia no es tanto por la inexistencia sino por la valoración de la prueba existente.

Una vez más se está en el intento de hacer pasar por inexistencia de prueba lo que solo es discrepancia con la prueba existente.

De entrada, debemos partir de la afirmación contenida en el factum, relativa a que Evaristo se dedicaba al "ilícito tráfico" con determinados clientes del bar.

Tal afirmación que extrae la Sala, encuentra su anclaje probatorio en hechos claros e indubitados reconocidos en el primer Fundamento Jurídico de la sentencia: en el registro del bar se ocupó perfectamente preparadas para su transmisión diversas bolsitas conteniendo cocaína, en número y peso de droga reflejados en el factum, siendo de señalar que el total de bolsitas ascendió a 34, que las bolsitas ocupadas en el bar y los recortes, coincidían con los que portaban diversos jóvenes que fueron interceptados cuando salían de dicho bar, siendo próxima la interceptación en clave de tiempo y lugar en relación a la salida de aquellos del bar DIRECCION000 ; estos datos, constituyen por sí solos unas secuencias de hechos que permiten extraer como juicio de inferencia pleno de razonabilidad que en dicho bar se traficaba con droga. La propia ocupación en su interior y de la forma expresada de bolsitas constituye ya un fuerte y comprobado indicio de que dicha droga tenía una inequívoca vocación de tráfico, tráfico que se llevaba a cabo en el bar, por parte del camarero recurrente, habiéndose desestimado la explicación dada por éste en el Plenario de que la droga ocupada estaba destinada a compartirla "entre 6 ó 7 amigos, que era para montar una fiesta, se iba a Madrid a una boda". En tal sentido, verificamos en este control casacional la nula capacidad de desvirtuar tal indicio que tiene la excusa de la boda en Madrid, respecto de la que presenta una participación --folio 189-- sin que conste ni siquiera que él fuera el destinatario de dicha invitación, extremo, al menos, de fácil acreditación con la testifical de los contrayentes Evaristo y Susana --sin que consten más datos--, pero es que resulta, además, que una de las personas a quienes se les ocupó la droga, y que cita en este motivo --Jesús --, reconoció en sede judicial que la droga ocupada se la había facilitado el camarero del bar --folios 44 y 69--. Cierto que luego rectifica esta declaración, y no menos cierta es la existencia de un sólido cuerpo de doctrina que en relación a las diversas y opuestas declaraciones efectuadas en una misma causa por un mismo testigo, la Sala sentenciadora puede alzaprimar la superior credibilidad de una sobre las restantes, una vez superado el control de legalidad de todas las declaraciones a examinar. En el presente caso, la sentencia ni siquiera se refiere a dicho testimonio, y si se efectúa esta referencia es por dar respuesta a la alegación de la parte recurrente.

De igual manera, la pretendida contradicción que cita entre su condena y la absolución del dueño del bar, no es tal, porque todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado, y como tal no puede derivarse una condena penal del hecho de ser propietario del bar donde se lleva a cabo el ilícito tráfico de drogas, y en el presente caso, recordemos que el propio recurrente reconoció la propiedad de la droga ocupada, dando una explicación que la Sala no ha aceptado, y recordemos que como se recoge en la diligencia de entrada y registro, en el momento de llevarla a cabo, el recurrente intentó hacer desaparecer una bolsita de cocaína, llevando en la mano un billete de 5.000 Ptas.

La conclusión de todo lo razonado es que en este control casacional se comprueba la existencia de un cumplido acervo probatorio de cargo que fue valorado por la Sala de instancia y en base a el justifica el juicio de certeza objetivado en el factum. No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al motivo cuarto, por Quebrantamiento de Forma de acuerdo con el art. 851-1º LECriminal, incisos primero, segundo y tercero.

Son tres las denuncias casacionales que en el se cobijan.

Se afirma que en el factum hay falta de claridad en el relato y ambigüedades pues no se indica si las personas que fueron interceptadas habían adquirido o no la droga en el bar DIRECCION000 .

Una lectura, incluso apresurada del hecho probado pone de manifiesto la inexistencia de la denuncia deducida.

En efecto, en el factum se contiene expresamente "....observando los agentes que diversos vehículos se detenían en las inmediaciones o frente al bar denominado DIRECCION000 ....descendían los conductores, se introducían dos o tres minutos en el bar y a continuación, seguían su trayectoria, siendo interceptados en una plaza distante del bar unos 200 ó 300 metros y ocupándoseles diversas bolsitas de cocaína....". Incluso se relacionan en el iter factis diversas intervenciones con expresión de las matrículas de los vehículos y otros hechos.

No hay la ambigüedad que se denuncia.

Como segundo error in procedendo --art. 851-1º, segundo inciso-- se denuncia la contradicción existente en el factum entre la atribución del tráfico en el bar al recurrente y la inexistencia de conocimiento de dicho tráfico por parte del dueño del bar y de su esposa, ambos absueltos.

Confunde el recurrente la contradicción que debe ser in terminis, de suerte que se afirme y niegue simultáneamente lo mismo, y que a consecuencia de la valoración del caudal probatorio, la Sala no estime acreditada la intervención de otras personas, cuestión que nada tiene que ver con el error que se denuncia.

Como tercera denuncia de quebrantamiento, en este caso al amparo del tercer inciso del art. 851 se denuncia la expresión "ilícito tráfico" que integra un concepto predeterminante del fallo.

Tampoco le acompaña el éxito al recurrente, para que prospere el vicio denunciado es preciso que se traten de expresiones técnico jurídicas de carácter sustantivo penal que den nombre e individualicen la esencia del tipo, que solo sean asequibles a juristas, y por tanto esten fuera del lenguaje común, que integren una verdadera calificación jurídico penal de los hechos y que si se suprimieran, dejarían vacíos de narración fáctica.

En el presente caso, aún reconociendo el carácter jurídico del término "ilícito", debe decirse que es término equívoco porque también existen otros ámbitos de ilicitud como el moral, ético, administrativo, a modo de ejemplo, por lo demás es término que forma parte del lenguaje usual, no define ningún tipo penal, y finalmente la supresión de dicha palabra, en cuanto adjetiva al sustantivo "tráfico", nada modifica ni vacía el factum. En efecto, el factum quedaría inalterado si se leyera que los otros dos absueltos desconocían el tráfico que el recurrente realizaba con determinados clientes del bar.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los artículos 368 y 369-2º del Código Penal.

Presupuesto para la admisibilidad del motivo es el respeto de los hechos probados, lo que no cumple el recurrente en la medida que postula un autoconsumo compartido de la droga entre varios, como explicación de la droga que le fue ocupada al recurrente, sin que existan datos en el factum que puedan justificar el mismo, y no existen porque el Tribunal sentenciador desestimó tal versión.

El motivo incurre en causa de inadmisión --art. 884-3º LECriminal-- que opera en este momento como causa de desestimación.

El segundo motivo, por el cauce del error en la valoración de la prueba fundado en prueba documental incide en la denuncia del tráfico de droga e insiste en el consumo compartido.

Como documentos casacionales cita las actas de aprehensión de drogas a diversas personas obrantes a los folios 77, 79, 81, 85 y 87, junto con las declaraciones de los implicados y el acta del Plenario, declaraciones de testigos y la invitación de boda.

Ninguno de los "documentos" citados lo son en clave casacional --por todas STS 10 de Noviembre de 1995-- que contiene el concepto de documento, excluyendo los atestados policiales, declaraciones de imputados y testigos, el acta del Plenario entre otros.

Si no hay documento casacional en el que acreditar el pretendido error, huelga entrar sobre su suficiencia para evidenciar tal error, su no contradicción y demás elementos.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 921 LECriminal procede la imposición de las costas del recurso al recurrente dada su total desestimación.

III.