STS 622/2004, 10 de Mayo de 2004
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2004:3127 |
| Número de Recurso | 2391/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 622/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que dictó sentencia absolutoria en causa seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrida el acusado Darío, representado por la Procuradora Sra. Moral García.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 55/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 19 de septiembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 17´08 horas del día 02/11/2002 Darío entregó a Asunción, mientras caminaban por la calle San Francisco hacia la calle Zabala, a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio que extrajo de la boca conteniendo 0´389 gramos de heroína con una pureza de 9´6% expresada en diacetilmorfina.- En el momento de la detención al acusado se le ocupó la cantidad de 5 euros.- El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9´52 euros.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Darío del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas del que se le acusada en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de mayo de 2004.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública al haberse producido un acto de compraventa de sustancia estupefaciente.
El motivo debe ser estimado.
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.
Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
En el caso que examinamos, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,389 gramos, con una riqueza en principio activo del 9,6 por 100, lo que suponen 389 miligramos de dicha sustancia que aunque se dividiera por cuatro, dado la riqueza que resulta del análisis, supondría una cantidad superior a la que es normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, y muy por encima la dosis mínima psicoactiva a la que se ha hecho antes referencia y partir de las cuales pueden resultar afectadas las funciones físicas o psíquicas de una persona.
Así las cosas, no estamos ante tan ínfima cantidad que no se puede considerar como un supuesto típico.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 19 de septiembre de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao con el número 55/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública contra Darío y en cuya causa se dictó sentencia absolutoria pro la mencionada Audiencia con fecha 19 de septiembre de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que no contradiga el único de la sentencia de casación.
Por los razonamientos que se expresan en la sentencia de instancia, completados por lo que se expresan en la sentencia de casación, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.
Del expresado delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Darío atendidas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, como se razona en la sentencia de instancia, razonamientos que se dan por reproducidos.
En la ejecución de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y tratándose de un supuesto de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena mínima a imponer es la de tres años de prisión, que se considera adecuada a los hechos enjuiciados y a las circunstancias personales del acusado, y una multa de 9,52 euros que es valor que según el relato fáctico tiene una papelina como la que fue vendida, y en caso de impago de la multa quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.
Las costas se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de delito o falta como dispone el artículo 123 del Código Penal.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Darío como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y multa de 9,52 euros, que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, y al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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