STS 101/2008, 20 de Febrero de 2008

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1433/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:101/2008
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Si en el juicio oral no hubo prueba del hecho imputado al acusado, si la prueba del sumario no fue regularmente obtenida, sólo restaría la propia intervención y la resultancia de las declaraciones de los funcionarios que la intervinieron, declaraciones que parten de las manifestaciones de la mujer que, al tiempo, expresa la comisión de otros delitos contra su persona por parte del imputado. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Messa Teichman.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavà, instruyó sumario 5/2006 contra Vicente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 12 de abril de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Se declara probado que el 14 de agosto de 2004, el procesado Vicente, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 30-4-02 como autor de un delito contra la salud públicado por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona a la pena de un año de prisión, pena suspendida por dos años en fecha 3-10-02, tenía en el bar que regentaba llamado Bar Sport, sito en el Paseo de la Iglesia nº 2 de Begues un paquete que analizado resultó ser cocaína con peso neto total de 995 gramos y pureza del 83%, con la finalidad de distribuirlo entre terceras personas.

El kilo de cocaína con similar grado de pureza tiene un valor de 35.000 euros en el mercado ilícito".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Vicente como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la agravane de reincidencia, a la pena de once años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y multa de ochenta mil euros y a satisfacer las costas procesales, declarando el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada a la que se dará el destino legal.

Dudúzcase testimonio de los particulares necesarios para depurar las responsabilidades en las que haya podido incurrir Mariana por un posible delito de falso testimonio en juicio, que se remitirán al Juzgado Decano de esta ciudad para su reparto.

Firme que sea esta resolución remítase comunicación al Juzgado de Ejecutorias que conozca de la Ejecutoria 2681/02 derivada de la sentencia de 30-4-2002 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, por si procediera dejar sin efecto la suspensión acordada.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le será de abono al condenado todo el itempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Vicente, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se formula y se señala como infringido por falta de aplicación, el artículo 24.2 de la C.E. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional al determinar el alcance del citado precepto de nuestra Ley Política Fundamental, entendiendo vulnerado el Derecho a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO

Se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRim., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del C.Penal vigente, por cuanto que la conducta de nuestro representado no puede ser encuadrada dentro de los tipos penales mencionados.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública. En síntesis se declara probado que en el bar que regentaba el acusado se intervinieron 995 gramos de cocaína. Se declara probada la existencia de antecedentes penales computables a los efectos de la agravación de reincidencia.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que se procedió al registro del bar sin la preceptiva autorización judicial ni del recurrente.

El motivo debe ser desestimado. La queja del recurrente no fue planteada en el juicio oral, no fue objeto del proceso la legalidad de la actuación policial cuando llegó a recoger la sustancia a raíz de la llamada telefónica. En todo caso, a la vista del procedimiento ninguna tacha cabe realizar. Las diligencias se inician a raíz de una llamada de una persona, que por entonces era compañera sentimental del acusado, quien denuncia que el acusado le había encomendado llevar un paquete al bar que sabía que contenía droga y que quería estar al margen del ilícito que denunciaba. Al establecimiento se dirige la fuerza instructora que comprueba que efectivamente es cocaína y procede a su incautación e inicio de las diligencias. De cuanto se lleva expuesto no resulta ninguna lesión al derecho al proceso debido, pues las diligencias se inician por denuncia de una persona y se procede, a requerimiento de ella a la intervención de un paquete en el que se alojaba la sustancia tóxica entregada por ella, sin realización de registro, por otra parte en un establecimiento abierto al público, que no requiere autorización judicial, y, en última instancia, habilitado por una de las personas que lo regentaban.

El tribunal explica las actuaciones subsiguientes realizadas por la fuerza instructora, sin que de las mismas resulte ninguna irregularidad en orden a la intervención, custodia y análisis de la sustancia tóxica.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la oposición, articulado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código penal. En su desarrollo se aparta de la vía impugnatoria que ha elegido, que supone el respeto al hecho declarado probado, y discute la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Analizamos la impugnación desde esta segunda perspectiva, recordando que el alcance de la revisión casacional se contrae al examen de la regularidad de la prueba valorada y a la racionalidad de la convicción del tribunal que expresa en la motivación.

Refiere que la prueba de cargo que ha valorado el tribunal ha sido la declaración de la testigo de la que se retractó en el juicio oral. Se trata de una testigo que mantenía, y mantiene al tiempo del juicio oral, una relación de afectividad con el acusado y no fue advertida de la obligación de no declarar, por lo que su testimonio, no puede ser valorado a tenor de lo dispuesto en el art. 416 de la Ley procesal. Por último, en sus iniciales declaraciones, en sede policial y en el Juzgado afirma haber sido objeto de malos tratos y solicita protección y la orden de alejamiento prevista para estas situaciones por el ordenamiento, de lo que deduce un componente espurio que impide su valoración. Por último, la retractación en el juicio oral impidió la contradicción y no aparece corroborada por elemento objetivo alguno.

Tal cúmulo de denuncias exige un análisis de los hechos acaecidos para comprobar la denuncia formulada. Entre el testigo y el acusado existía una relación sentimental que llevaba, incluso, a que el establecimiento fuera regentado por ambos. En esta relación es la mujer la que llama a la policía para poner en conocimiento de una fuerza instructora la tenencia de una cantidad importante de droga, añadiendo que a su comercialización se dedicaba su compañero y en cuya actividad delictiva no quería verse involucrada. Cuando efectúa la denuncia del hecho grave, respecto al que la policía no tenía sospecha alguna, la fuerza instructora se traslada al establecimiento, procede a la intervención de la sustancia e incoa diligencias, para lo que recibe declaración a la denunciante, quien participa los hechos denunciados por ella misma y la actividad a la que se dedicaba el acusado.

El art. 416 de la Ley procesal penal dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio. Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo resepcto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. (En similar interpretación STS 385/2007, de 10 de mayo ).

En el supuesto de autos la policía acudió a recoger una bolsa con sustancia tóxica y recibió unas manifestaciones. Es posteriormente llevada a comisaría en la que la denunciante realiza unas incriminaciones a su marido sin observancia de la prescripción del art. 416 de la Ley procesal. Tampoco el Juez de instrucción practicó la declaración con observancia de la prescripción normativa. Consecuentemente, esas declaraciones recibidas de forma irregular, deben ser apartadas del acervo probatorio.

Resta, para formar la convicción del tribunal en los términos de condena que ha realizado, la intervención de la sustancia en el bar regentado por el acusado y las manifestaciones de los funcionarios de policía al tiempo de la intervención. Esas declaraciones no tienen el sentido preciso de cargo, pues el bar era regentado por el matrimonio y cualquiera de ellos podía ser el tenedor de la sustancia. Las manifestaciones que realizó al tiempo de la intervención aparecen mediatizadas en su capacidad suasoria por la denuncia que realizó, al tiempo de la entrega, sobre malos tratos recibidos y la orden de alejamiento que solicitó, de la que nada ha vuelto a saberse en la causa. En el juicio oral, la testigo manifiesta no recordar haber realizado incriminación alguna a su marido, por lo que tampoco puede apoyarse en ese testimonio una declaración de condena. El tribunal de instancia acude, como soporte de su convicción al art. 714 de la Ley procesal, pero ese apoyo requiere la rgularidad en la obtención de la prueba del sumario, lo que en este supuesto no acaeció.

Pudiera pensarse que el hecho de que la testigo fuera oída en el Juzgado como imputada, con asistencia letrada y en presencia del abogado del otro imputado, hace innecesario la previsión del art. 416. Sin embargo, la imputación debió obedecer a un error, como intuye el Ministerio fiscal en su informe. En todo caso, la razón de su citación, como resultan de los antecedentes de la causa, eran claramente incriminatorios y citada para sostener esa incriminación, luego debió ser advertida de su derecho a no declarar.

En resumen, si en el juicio oral no hubo prueba del hecho imputado al acusado, si la prueba del sumario no fue regularmente obtenida, sólo restaría la propia intervención y la resultancia de las declaraciones de los funcionarios que la intervinieron, declaraciones que parten de las manifestaciones de la mujer que, al tiempo, expresa la comisión de otros delitos contra su persona por parte del imputado. En este último supuesto la capacidad suasoria de la imputación oída se reduce por la denuncia de malos tratos y la solicitud de medidas de protección.

Consecuentemente, no se practicó actividad probatoria suficiente sobre el hecho de la acusación y el motivo debe ser estimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Vicente, contra la sentencia dictada el día 12 de abril de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá, con el número 5/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Vicente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de abril de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con las salvedades que resultan de la vulneración al derecho a la presunción de inocencia que han sido estimadas.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Vicente.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Vicente como autor responsable de un delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.