STS 1877/2000, 7 de Diciembre de 2000
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2000:9000 |
| Número de Recurso | 3599/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1877/2000 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados J.A.J.S. y DOLORES J.J. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique B.Z., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por el Procurador Sr. O.G..
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Pontevedra incoó procedimiento abreviado número --/97 contra los procesados JOSÉ ANTONIO J.S., DOLORES J.J., PILAR J.J., MANUEL J.B,., DIEGO JI.M. y BENITO LUIS J.B. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 10 de julio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara: Con motivo de las vigilancias periódicas que venía realizando la Policía Nacional en el campamento gitano del Bao de Abajo (término municipal de Poio), por razones de venta de sustancias estupefacientes, se entró en sospecha de que uno de los lugares en donde se procedía a dicha actividad era la vivienda nº --, situada en la pista que une las carreteras de V. de Arosa con la de C., que rodea por su extremo izquierdo dicho poblado. Y concretamente, en la tarde del día 18 de enero de 197 se estableció un servicio de vigilancia y control sobre dicha vivienda, consistente en una chabola, observando los funcionarios de Policía como sobre las 20,45 horas acudió al lugar mencionado Benito A.C., que salió a los pocos minutos y al que se le ocupó una bolsita de cocaína con un peso de 0,709 gramos. También a las 21.10 horas y a las 21.15 horas ocurre lo mismo con María de los Angeles L.D. y Catalina C.M., respectivamente, a las que se les interviene otra bolsita de cocaína a cada una con un peso de 1,021 gramos y 0,678 gramos.
En razón del resultado de esta vigilancia, se decidió por la Policía solicitar mandamiento judicial para proceder al registro de la chabola, y obtenido tal mandamiento, se personó en el lugar un grupo de agentes sobre las 16,50 horas del día siguiente, y cuando iban a proceder a la entrada en la aludida vivienda por la puerta principal, que se encontraba abierta, la acusada Pilar J.J., trató de cerrarla, produciéndose un forcejeo con el Policía Nacional titular del carnet nº
------, en el transcurso del cuál aquélla de modo incidental arañó a éste produciéndole heridas erosivas en el borde externo del párpado superior izquierdo y pómulo, erosiones en la oreja izquierda y mano derecha, por lo cual precisó una sola asistencia facultativa y profilaxis antitetánica, si bien renunció a la indemnización que podría corresponderle.
Tan pronto los agentes penetraron en la vivienda venciendo la resistencia que ofrecía la acusada Pilar, salió del interior de la misma, por una puerta posterior, la acusada Dolores J.J., corriendo y con un bolso en la mano, dándole el alto uno de los funcionarios, al que hizo caso omiso, por lo que éste tuvo que perseguirla, en cuyo momento, al ser atacado por dos perros, efectuó un disparo con su arma reglamentaria, lo que motivó que la acusada se detuviera y arrojase al suelo el bolso que portaba, el cual, una vez examinado, se comprobó que contenía dinero por importe de 549.000 pesetas y además 3 bolsas de celofán en cuyo interior había, en cada una, 3 y 5 bolsitas del mismo material que contenían 3,306 gramos de heroína y 9,833 gramos de cocaína, así como 11,255 gramos de heroína y 15,781 gramos de cocaína.
Casi inmediatamente después de la entrada de los Policías, entraron también los acusados Manuel J.B., Diego JI.M. y Benito Luis J.B., quienes en unión del dueño de la vivienda, J.A.J.S. y su hija Pilar J.J., protestando, gritando y situándose delante de los agentes -incluso con algún ligero empujón- trataban de obstaculizar el registro, pero sin ejecutar actos de agresión o de significada relevancia opositora a la labor policial; aprovechando la acusada Pilar esta situación para arrojar por la ventana varias bolsitas, conteniendo 4 de ellas 2,316 gramos de heroína y 7 más 4,388 gramos de cocaína.
Seguidamente se llevó a cabo el registro, hallándose en la primera dependencia, al pie de la chimenea, 2,869 gramos de cocaína distribuida en dos bolsitas, un dinamómetro, una cámara de vídeo, una bolsa con varias bolsitas de celofán en su interior, una bolsa cerrada con joyas, además de otras joyas que se hallaban a la vista, un bolso con el D.N.I. de Pilar J.J., una bolsa de celofán con 13.000 ptas. así como otro bolso con el D.N.I. de Dolores J.J., conteniendo una pulsera con el no mbre de "Andrés". Todos los efectos y el dinero reseñados, salvo el dinamómetro, eran producto de la venta de heroína y cocaína a terceras personas, actividad a la que se dedicaban los acusados José Antonio J.S. y Dolores J.J., los cuales tenían en la vivienda en cuestión las sustancias intervenidas para proceder a su distribución a terceros. No se probó la participación de Pilar J.J., hija de José Antonio y hermana de Dolores, en sea ilícita actividad.
Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales conocidos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos:
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A J.A.J.S., como autor de un delito contra la salud pública, a las PENAS DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de OCHOCIENTAS MIL (800.000) PESETAS, y por una falta contra el orden público, a la pena de sesenta días de multa, a razón de DOS MIL (2.000) PESETAS diarias.
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A DOLORES J.J. por un delito contra la salud pública, a la PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y OCHOCIENTAS MIL (800.000) PESETAS de multa.
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A PILAR J.J., por un delito de resistencia, a la PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN, y por una falta de lesiones, a una pena de arresto de cuatro fines de semana.
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A los restantes acusados, MANUEL J.B., DIEGO JI.M. Y BENITO LUIS J.B., como autores de una falta contra el orden público, a la pena de sesenta días de multa a cada uno de ellos, a razón de una cuota diaria de DOS MIL (2.000) PESETAS.
Se decreta el comiso de la droga, joyas, dinero y demás efectos intervenidos, salvo TRECE MIL (13.000) PESETAS propiedad de Pilar J.J.
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Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de J.A.J.S..-
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por violación del art. 368 CP.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por violación del art. 24.2 CE.
B.- Recurso de DOLORES J.J..
PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 por vulneración del art. 389 CP.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, art. 849.2 LECr., violación del art.
24.2 CE, presunción de inocencia.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 24 de noviembre de 2000.
A.- Recurso de J.A.J.S..
PRIMERO.- Los dos motivos del recurso tienen una única materia. La Defensa sostiene en ambos que la autoinculpación de la acusada Dolores J.J., acompañada de la exculpación del recurrente elimina la prueba de la participación de éste en el delito. En el primer motivo del recurso la Defensa sostiene, sobre teles bases, que se ha infringido el art. 368 CP y en el segundo que el Tribunal a quo ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, para lo cual se vale de las declaraciones prestadas antes y durante el juicio oral por la mencionada acusada.
El recurso debe ser desestimado.
Ciertamente la Audiencia no ha podido comprobar una participación activa del recurrente en el delito cometido por su hijo dentro del propio domicilio del recurrente. Sin embargo, la Audiencia ha podido demostrar que éste colaboró en la obstrucción de la diligencia de entrada y registro y que los elementos, que prueban el tráfico de drogas por parte de su hija, estaban al alcance de su conocimiento, por lo que no podía ignorar las visitas de los compradores, la existencia de droga en la casa y de los mencionados instrumentos para su dosificación. Consecuentemente, el acusado sabía que su hija utilizaba su domicilio para el tráfico de estupefacientes. La prueba de este conocimiento no puede ser puesta en duda, toda vez que lo que la policía podía observar desde fuera de la vivienda no podía ser ignorado por quienes estaban dentro de ella.
Comprobado el conocimiento del recurrente del tráfico de drogas por parte de su hija en el domicilio del que él era titular, se presenta la cuestión, que no se debe confundir con la cuestión de la prueba de una cooperación activa respecto del delito, de si la conducta del recurrente era o no típica. En la actualidad ya no puede existir la menor duda de que la jurisprudencia, con apoyo unánime de la doctrina nacional y extranjera, admite que, en principio, los delitos pueden ser cometidos no sólo en forma activa, es decir con un comportamiento que signifique una aportación causal al resultado, sino que también cabe su comisión por omisión, es decir por no haber impedido, en posición de garante, que otro lo cometa o que una fuente de peligro se haya concretado en el resultado prohibido. Es obvio, reiteramos, que la cuestión de si una persona es garante de la no realización del tipo y si en el caso concreto se dan las condiciones que hacen exigible el cumplimiento de su deber de actuar, no es una cuestión de prueba de la participación, sino de la subsunción del comportamiento omisivo del sujeto.
En el presente caso, en el que -como se vio- no se puede poner en duda que la procesada Dolores J.J. traficaba dentro mismo del domicilio del recurrente y que éste conocía tal situación, tampoco cabe duda que la omisión antijurídica del mismo de impedir que se cometa el delito no ofrece ninguna dificultad. Como ya lo hemos señalado, la posición de garante del titular de un domicilio, respecto de la no comisión de delitos en el mismo, se debe estimar cuando el domicilio constituye una elemento de especial importancia para la comisión del delito (confr. STS 106/96 de 10-2-96), como ocurre en el caso presente. Dicho con otras palabras: permitir que otro utilice la propia vivienda para cometer un delito es, en todo caso, una forma de favorecimiento (cometido omisivamente) que, por sí misma, es ajustada al tipo del art.
368 CP y, por lo tanto, importa la realización del mismo. En consecuencia, la sentencia recurrida no ha infringido el art. 368 CP, ni tampoco el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), dado que los hechos que son presupuesto del deber de actuar surgido de la posición de garante del titular de un domicilio están suficientemente acreditados y su significación jurídico-penal ha sido, en los resultados, correctamente establecida.
B.- Recurso de DOLORES J.J..
SEGUNDO.- También los dos motivos de esta recurrente pueden ser tratados conjuntamente. Por la vía del art. 849.1º sostiene la Defensa que el hecho que se imputa a esta recurrente no es adecuado al tipo del art. 368 CP, pues en los autos "nada hace pensar que dicha sustancia (la droga que le fue ocupada en la diligencia de entrada y registro) fuera destinada al tráfico. Asimismo, con amparo en el art. 24.2 CE afirma que la autoinculpación de la recurrente no constituye prueba suficiente de su autoría.
El recurso debe ser desestimado.
Ambos motivos del recurso carecen manifiestamente de fundamento. En efecto, la confesión de la recurrente podría por sí misma fundamentar la condena. Pero, en el presente caso, no es el único elemento de prueba, dado que esta confesión está corroborada por las declaraciones de los testigos intervinientes en la diligencia de entrada y registro y en la vigilancia previa de la actividad de la recurrente. Además, en su poder se halló droga, de diversas clases, en cantidad suficiente para acreditar el propósito de tráfico así como instrumentos y elementos que permitían inducir, junto con la identificación de algunos compradores, la realización de acciones que se subsumen bajo el tipo penal del art. 368 CP.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados J.A.J.S. y DOLORES J.J. contra sentencia dictada el día 10 de julio de 1998 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en causa seguida contra los mismos y cuatro más por un delito contra la salud pública.
Condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas correspondientes a sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Enrique B.Z. Julián S. Melgar Diego R.G.
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