STS 521/2004, 27 de Abril de 2004
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2004:2781 |
| Número de Recurso | 2571/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 521/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta de 17 de octubre de 2003, que absolvió al acusado Jose Francisco, de delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrido Jose Francisco estando representado por el Procurador Sr. D. Rafael Núñez Pagan.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 82 de 2003, contra el acusado Jose Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta) que, con fecha 17 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: sobre las 00,40 horas del día 4 de abril de 2003, en la calle San Francisco de esta capital, agentes de la Ertzantza cuando realizaban sus funciones observaron como el acusado Jose Francisco, quién también utilizaba el nombre de Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregaba a Juan María un envoltorio conteniendo 0,239 gramos en su interior de heroína con una riqueza del 6,9%, recibiendo de éste a cambio una cantidad de dinero no determinada.
Al acusado le fueron intervenidos 28´15 euros, no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Jose Francisco del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que era acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.
Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa, así como líbrese mandamiento de devolución a favor de D. Jose Francisco por importe de 28´25 euros, al ascender a dicho importe el metálico que le fue aprehendido en esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días.
Y para que conste y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal extiendo el presente testimonio para su remisión directa a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en atención a la situación de insolvencia del recurrente, y a efectos de la interposición del recurso de casación contra la indicada sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, El Ministerio Fiscal formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Lecr por inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP.
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- La representación de la parte recurrida, el Procurador Sr. Núñez Pagán, se instruyó del recurso impugnando el mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de abril de 2004.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia de diecisiete de octubre de dos mil tres, absolvió al acusado Jose Francisco del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, del que le acusaba el Ministerio Fiscal, pese a declarar probado que el mismo había vendido a otra persona, un envoltorio que contenía 0,239 gramos de heroína, con una riqueza del 6,9 %, que representaba 16,491 miligramos de dicha sustancia pura.
La razón esgrimida por el Tribunal de instancia para absolver al acusado no es otra que la remisión hecha en la sentencia recurrida a una línea jurisprudencial de este Tribunal, según la cual las conductas referentes a mínimas cantidades de droga no deben considerarse penalmente típicas por no entrañar riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública.
Al no compartir la tesis del Tribunal "a quo", el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de instancia, formulando al efecto un único motivo con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que aquélla infringe los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
Entiende el Ministerio Fiscal, en su bien fundamentado recurso, que la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya infringe los citados artículos del Código Penal, al lesionar el bien jurídico protegido por los mismos, por las siguientes razones:
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Porque la protección que se dispensa al bien jurídicamente protegido por tales preceptos (la salud pública) "es una defensa de carácter abstracto, que no exige la producción de resultado lesivo concreto", ya que, "el artículo 368 del Código Penal protege el bien jurídico amenazado, por el mero peligro de lesión".
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Porque las sustancias incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales sobre la materia -entre ellas, de modo notorio, la heroína- son capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido, por su potencialidad de producir dependencia y tolerancia a los consumidores de las mismas.
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Porque en la sentencia no se recoge argumento alguno "que justifique por qué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad".
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Porque "sólo en base a la mínima cuantía transmitida, no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídicamente protegido".
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Porque la sustancia ha sido transmitida a individuos anónimos cuyas circunstancias personales no constan.
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Porque "la potencialidad nociva de estas sustancias estupefacientes no radica tanto en la cantidad de sustancia ingerida o consumida, como en la esencia misma de la sustancia."
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Porque la Lista III de la Convención Única de 1961 establece una serie de controles, por su potencial nocividad, de todos aquellos preparados medicinales con opio o morfina con un contenido no superior a 0,2 por 100, calculado como base anhidra, y en el presente caso ese porcentaje es del 6,9 %.
Y h) Porque la corriente jurisprudencial que se cita en apoyo de la tesis asumida por el Tribunal de instancia "no es un criterio mantenido unánimemente por dicho Alto Tribunal".
Las razones expuestas por el Ministerio Fiscal en pro de su recurso deben ser atendidas y, por ende, el motivo examinado debe ser estimado.
En efecto, dentro del contexto de los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia para fundamentar su decisión de absolver al acusado, es preciso reconocer que en el mismo no se ha justificado en forma alguna que la cuantía de la heroína vendida por Jose Francisco no fuera potencialmente nociva para la salud de las personas, y, en concreto, para la persona que la adquirió -sobre cuyas circunstancias personales nada se dice-, independientemente de que dicha persona podría haber transmitido el envoltorio de autos a personas desconocidas.
En todo caso, es menester subrayar también que lo que el art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, es traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sin mayores especificaciones; sin que, en el presente caso, se cuestione que la heroína es una de las sustancias incluidas en las Listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, y que está considerada unánimemente como sustancia susceptible de causar grave daño a la salud de las personas.
Hay que tener en cuenta igualmente que el bien jurídico protegido por los preceptos cuya infracción se denuncia aquí -la salud pública- no es un concepto respecto del cual exista unanimidad doctrinal, y que, en todo caso, no se identifica, pura y simplemente, con la salud individual de las personas.
Por lo demás, los efectos sobre las personas de las distintas dosis, tanto de las sustancias medicinales como de las consideradas drogas de abuso, varían en función de las características personales de los consumidores.
Es importante destacar también que, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22 de diciembre de 2003, puede considerarse dosis mínima psicoactiva de la heroína la de 0,66 mgs. ó 0,00066 grs. de dicha sustancia; y que, en el presente caso, el envoltorio objeto de venta contenía 0,0164 gramos de diatilmorfina HCI.
En último término, no podemos desconocer que, en principio, las operaciones de tráfico de estas sustancias comúnmente denominadas de menudeo -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el gran tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de las mismas imposibilitando, de manera importante, la persecución de este tipo de conductas.
Por las razones expuestas, procede, como ya hemos dicho, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, sin que proceda imponer pena de multa al no constar en la sentencia el valor de la droga y no existir en el Código Penal vigente un precepto similar al art. 74 del CP de 1973 (En este sentido, entre otras, sentencias de 12-4-2000, 15-4-2002 y 8-7-2002).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo ÚNICO del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de fecha 17 de octubre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, en causa seguida a Jose Francisco, por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cuatro.
En el Procedimiento Abreviado 82/03 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, y seguido por delito contra la salud pública contra Jose Francisco quién también utilizaba el nombre de Gonzalo, nacido el día 25 de diciembre de 1966, de 37 años de edad, hijo de Pedro y Juana, natural de Brasil, vecino de esta capital CALLE000 número NUM000.NUM000, NUM001 sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya estado privado de libertad, salvo ulterior comprobación; y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la Pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. José Aparicio Calvo-Rubio, hace constar lo siguiente.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
Por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, del artículo 368 del Código Penal.
Que es criminalmente responsable del mismo el acusado (art. 28 del C. Penal), por haber realizado voluntariamente la conducta típica descrita en el factum de la sentencia de instancia.
No cabe apreciar en la conducta enjuiciada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En trance de determinar las penas que procede imponer al acusado, este Tribunal estima que, procede imponer al condenado la pena privativa de libertad señalada en el Código, en su límite mínimo. (art 66.1 CP) y no imponer la de multa por lo expuesto en la precedente sentencia de casación.
La sentencia condenatoria obliga a imponer al condenado el pago de las costas procesales (art. 123 del C. Penal).
Que condenamos al acusado Jose Francisco, como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, así como al pago de las costas procesales.
Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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