STS 1153/2002, 22 de Junio de 2002

La sentencia impugnada condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño para la salud, en cantidad de notoria importancia, a las penas de tres años y un día de prisión y multa de tres millones de ptas. para cada uno de ellos. La droga ocupada, un derivado del cannabis, calificado como hachis, pesó cuatro kilogramos y tenia una riqueza de THC de 2,11 %.

El único motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, acepta la condena impuesta en cuanto al tipo básico, pero impugna la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, definido en el art 369 3º del CP 95. Se apoya el recurrente en la doctrina jurisprudencial reiterada que califica como griffa o marihuana los derivados del cannabis sátiva con una proporción entre el 4% y el 11% de principio activo, estimando que en este caso la cantidad aprehendida de cuatro Kgs con un índice de THC de solo 2,11 % no alcanza el umbral de los cinco kgs que se exigían jurisprudencialmente para la apreciación de la notoria importancia en casos de marihuana, sin necesidad de tener en cuenta la última variación jurisprudencial que también favorece a los acusados.

El motivo debe ser estimado.

Es cierto que una reiterada doctrina de esta Sala considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs., de acuerdo con los módulos anteriores al acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001, y entre dos y medio y doce kilogramos y medio, conforme a dicho acuerdo), se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (S 14-06-2001, núm. 1140/2001, entre otras ).

En tal caso el subtipo agravado no resulta aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs. ( 12,5 kgrs, tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001), conforme a una doctrina reiterada en Sentencias de 15 de octubre de 1991, 25 de abril de 1994, 28 de abril y 8 de noviembre de 1995, 17 de abril de 1996, 18 de mayo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997, 4 de junio de 1998 y 14 de junio de 2001, núm. 1140/2001, entre otras.

Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, daño o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales (el formato o apariencia del producto) en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica (el daño que determina para la salud). Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del cannabis de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado.

Pese a que se han pretendido contraponer estas dos declaraciones jurisprudenciales (la irrelevancia general de la pureza en los derivados del cannabis y su relevancia en supuestos muy concretos o excepcionales), como si obedeciesen a criterios o doctrinas diferenciadas, no cabe aceptar esta supuesta contraposición, salvo en resoluciones aisladas, pues ambas declaraciones jurisprudenciales son complementarias y no contradictorias.

Es claro, como señala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001, que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de "notoria importancia" pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del "cannabis sátiva" la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la "pureza" de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12,5 kilogramos para la griffa, 2,5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, "ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs (hoy 12,5), por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta", (sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre).

Sin embargo, en los supuestos excepcionales en que la cantidad de droga derivada del "cannabis sátiva" ocupada se encuentra entre 2,5 y 12,5 kgs, el dato de la concentración de principio activo es relevante, pues puede determinar que la droga -por su menor proporción de THC- sea asimilada en cuanto a su peligrosidad a la griffa o marihuana y, en consecuencia, no se aplique la agravante de notoria importancia.

En este sentido la doctrina de la Sala es reiterada.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 12 de noviembre de 1997, núm. 1135/1997 , se expresa esta doctrina con claridad y concisión señalando que: "La doctrina de esta Sala, vgr. Sentencias de 27 de Marzo , 23 Mayo y 1 Junio de 1.994, 13 Febrero y 23 de Julio de 1.997, estima que para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, (se refiere a las cantidades anteriores a la modificación operada por el Pleno de 19 de octubre de 2001), ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0,4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8 % en el hachís, y el 5 y 12% para la resina. En el caso que se examina, dada la cantidad de droga aprehendida, 1.700 gramos, en relación con la riqueza media de la misma 3,9% inferior a la exigida para el hachís, e integrada más bien en la modalidad menos nociva, griffa o marihuana, es evidente que aquella sustancia, no debe reputarse de notoria importancia, y por tanto, el motivo debe rechazarse".

En las sentencias de 4 de junio de 1998, núm. 798/1998, y 17 de abril de 1996, núm. 343/1996, se reitera que "si el contenido porcentual es inferior al 2% la solución dada es que la consideración del producto se rebajaría entonces a la categoría de la grifa o marihuana, lo que a su vez influiría en las cantidades exigibles para propiciar el tipo penal base del art. 344 o el tipo agravado del art. 344 bis a) 3º ".

En la sentencia de 23 de julio de 1997, núm. 1090/1997, se señala que: "El Tribunal sentenciador, valorando la totalidad de la prueba practicada, considera que "en el caso de autos la sustancia se encuentra en esa frontera, siempre delicada, entre la calidad inferior -marihuana- y la superior o propiamente hachís". La doctrina de esta Sala (por ejemplo sentencias de 27 de Marzo , 25 de Mayo y 1 de Junio de 1994 o 13 de Febrero de 1997) estima que para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa" ha de atenderse a la modalidad de droga de que se trate cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís ( se refiere también a las cantidades anteriores a la modificación operada por el Pleno de 19 de octubre de 2001), ponderando las circunstancias de cada caso. En el actual al tener duda el Tribunal sentenciador sobre la naturaleza exacta de la sustancia, por estimar que se encuentra "en la frontera entre la marihuana y el hachís", su decisión de optar por la alternativa más favorable al acusado viene impuesta por el principio "in dubio pro reo", por lo que debe ser respetado. No alcanzando la sustancia ocupada la cantidad de cinco Kg. fijada como límite mínimo de la notoria importancia para la griffa o marihuana por la doctrina jurisprudencial, la decisión de no aplicar el subtipo agravado es jurídicamente correcta".

En la sentencia de 12 de julio de 1999, núm. 1209/1999 , se hace referencia a la doctrina anterior de este Tribunal para recordar que "Como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala -núm. 452/99 de 3 de Marzo -, así como las en ella citadas, en relación a los derivados cannabicos, el principio activo tetrahidrocannabinol (T.H.C.), es relevante en referencia a la notoria importancia de la droga, porque según sea el porcentaje de dicho principio, será mayor o menor el peso de la substancia aprehendida a partir del cual pesará la agravación de notoria importancia".

Asimismo en la sentencia de 17 de marzo de 1999 núm. 452/1999 se reitera este criterio haciendo referencia a los precedentes jurisprudenciales al recordar que: "Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala tienen señalado que la cantidad de notoria importancia de la droga está en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y a su pureza o calidad, que, en el caso de los derivados cannabicos, es el principio alucinógeno tetrahidrocanabinol (THC), que varía en su concentración según se trate de haschís, con un porcentaje que oscila entre un 4 y un 12%, asciende en el caso del aceite de haschís, y se reduce alcanzando entre el 0,5 y el 4% en la marihuana y sus equivalentes la griffa y el kiff marroquí, producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis (STS de 28 de abril de 1.995 y las que en ésta se citan)".

En la sentencia mas reciente de 6 de junio de 2000, núm. 977/2000, se reitera esta doctrina sobre los porcentajes de principio activo que caracterizan cada una de las modalidades de droga derivadas del cannabis sátiva señalando, con precisión, que: "Por ello una consolidada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 11 de octubre y 1 de marzo de 1996 ; 13 de febrero, 3 de marzo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997- estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0'4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8% en el hachís, y el 5 y 12% para la resina (Sentencia de 6 de septiembre de 1999).

En la sentencia de 19-03-2001, núm. 431/2001, se señala que "con relación al hachís, venimos diciendo que el tope mínimo para aplicar tal agravación se encuentra en un kilogramo, sin tener en cuenta el porcentaje de THC que pudiera contener, pues no se trata de sustancias químicas que puedan adulterarse con la mezcla de otros productos, siempre que ese porcentaje se encuentre dentro de los límites señalados para esta clase de presentación de los derivados del cáñamo índico (más que en la grifa o marihuana y menos que en el aceite)".

Esta doctrina complementaria se encuentra suficientemente consolidada hasta el punto de que el propio Ministerio Fiscal ha interesado en ocasiones su aplicación en sentido contrario, es decir en perjuicio del reo, como puede apreciarse por ejemplo en el recurso 2324/1999, que dio lugar a la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2000, núm. 1972/2000. Sentencia, desestimatoria del recurso del Ministerio Fiscal, que es precisamente la que cita como apoyo el Ministerio Público en la impugnación del actual recurso de casación.

En aquel recurso el Ministerio Público interesó la aplicación de la agravante de notoria importancia, atendiendo a los criterios cuantitativos y cualitativos ponderados por la jurisprudencia para la determinación de la indicada agravante, pues combinando ambos criterios, estimaba el Fiscal que si bien el alijo de hachís aprehendido no alcanzaba los 1000 gramos fijados por la jurisprudencia para que operase la agravante de notoria importancia en tal tipo de droga, en el caso objeto del recurso, en atención a la altísima concentración de tetrahidrocannabinol (THC), ascendente al 21,50% que tenia el hachís intervenido, propia del aceite de hachís, debían de considerarse aplicables los baremos señalados por la jurisprudencia para apreciar la agravante de notoria importancia en el aceite de hachís, fijados en los 200 ó 250 gramos.

La sentencia indicada no dio lugar al recurso por estimar que "no hay precedentes jurisprudenciales que rebajen para el hachís el baremo de la notoria importancia a los 200 gramos, por tener la droga una concentración de THC superior al 20%, propio del aceite de hachís".

Ha de concluirse, en consecuencia, que la doctrina expresada no es aplicable en sentido inverso, lo que resulta lógico, pues en este caso no solamente seria necesario el dato objetivo de la mayor concentración del principio activo sino el subjetivo del conocimiento de dicha circunstancia por el agente.

En definitiva, y como señala la sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre, en los supuestos excepcionales de cantidades de hachís situadas entre 2,5 y 12, 5 Kgs, el dato de la concentración del principio activo es penalmente relevante pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís y similar a la de la griffa o marihuana, la cantidad necesaria para la aplicación de la agravante de notoria importancia seria la establecida jurisprudencialmente para esta última sustancia.

Y ello es así, como ya se ha expresado, porque tratándose de un delito contra la salud pública la agravación solamente procede, desde un punto de vista material, cuando efectivamente el producto objeto de tráfico puede ocasionar un mayor peligro para la salud y no puede agravarse la penalidad por meras consideraciones formales referentes a la presentación comercial del producto como hachís o como marihuana o griffa. Si cuatro Kgs de griffa con una concentración del 3% de THC no constituyen una cantidad de notoria importancia, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, no puede aplicarse dicha agravación a cuatro Kgs de una sustancia calificada como hachís pero con una concentración de solamente 2,11% de THC, que es lo que sucede en el caso actual, pues se prescindiría con ello del bien jurídico protegido, la salud pública, para atender a parámetros puramente formales.

Procede, por todo ello, la estimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casac ión por INFRACCION DE LEY interpuesto por Mariano y Jose Luis , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia provincial de Jaén, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento para dichos recurrentes.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, MINISTERIO FISCAL como parte recurrida y Audiencia Provincial arriba indicada a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Andalujar instruyó procedimiento abreviado 756/97 contra Mariano , hijo de Juan Francisco y de Estíbaliz , de 28 años de edad, natural de Watsouville (EE.UU), vecino de San Feliu de Guixols (Gerona), sin antecedentes penales, no constando su solvencia, en prisión provisional desde el 22/5/97 al día 11/12/97 y contra el acusado Jose Luis , hijo de Emilio y de Virginia , de 28 años de edad, natural de Madrid y vecino de Madrid-Ciempozuelos, sin antecedentes penales, no consta su solvencia, en prisión provisional desde el 22/5/97 al día 11/12/97, se dictó Sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha 10 de octubre de 2000, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: