STS 12/2004, 20 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza instruyó sumario con el número 1/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 15 de abril de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS

HECHOS PROBADOS: "El menor Luis , nacido el 9 de Noviembre de 1984, desde el verano del año 2000, contando quince años de edad venía consumiendo "speed" esporádicamente si bien a partir del mes de junio de 2001 aumentó el consumo a todos los fines de semana; esta substancia la adquiría a diversas personas no concretadas en las discotecas "Coliseum" de la localidad del Almudévar (Huesca) y "Minimal" de Zaragoza. En el mes de agosto de dicho año un amigo cuya identidad no se ha determinado le informó que podía adquirir esas pastillas a u precio más barato del habitual encaminándole a la calle Santiago Lapuente de Zaragoza en el "barrio de Jesús" donde se entrevistó con el acusado Luis Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales ya cancelados, el que ofreció a Luis pastillas de "Extásis" a 500 pesetas la unidad, encargándole al menos trescientas por un importe de 150.000 pesetas. Luis Andrés entregó las pastillas a Luis Informándole que tenía una semana de plazo para pagarlas. Más, como no las abonase, el día 12 septiembre Luis Andrés envió a casa de Luis a una mujer cuya identidad no se ha podido concretar que reclamó la suma de 200.000 pesetas (50.000 más por la demora en el pago) a la persona que se hallaba en el domicilio de Luis y que era el actual esposo de su madre Lorenzo que inmediatamente denunció los hechos a la policía nacional. Esta el día 19 de septiembre tras obtener el oportuno mandamiento de entrada y registro del Juzgado de Instrucción 6 e los de esta capital procedió a verificar todo ello en el piso NUM000 del inmueble con número NUM001 de gobierno de la C/ DIRECCION000 , domicilio del procesado aludido y al que acudía esporádicamente la acusada Clara , mayor de edad y sin antecedentes penales que mantenía una relación sentimental con Luis Andrés , ocupando en diversos envoltorios lo siguiente: un total de 5,85 gramos de haschis, 35,99 gramos de marihuana, una planta de "Cannabis Sativa" con peso de 17,98 gramos, 10,57 gramos del fármaco "Gelodrox";un total de 28,29 gramos de M.D.M-A con distintas concentraciones que arrojan un resultado de 4,99 gramos de substancia pura, recortes de plástico para la confección de papelinas; un molinillo marca "Braun" con restos de polvo blanco, 166.000 pesetas en metálico producto de ventas a terceros de droga y una hoja cuadriculada de papel con anotaciones de nombres y cantidades (Clara -12-7-40-36-95). En el transcurso del registro, llamaron a la puerta, presentándose Gloria que venía de devolver una báscula de precisión "Wedo plus" que Clara le había entregado ese mismo día por la mañana con el encargo de que se la guardase.

Las sustancias ocupadas que tienen un valor estimad de 1.249,16 E las poseían ambos acusados para que venía a terceras personas.

Luis Andrés es consumidor de M.D.M.A y de Cocaína."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Luis Andrés ya circunstanciado como autor del delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de prisión de nueve años y un día, con al accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 3.000 E así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Asimismo condenamos a Clara , igualmente circunstanciada como autora del delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de prisión de tres años con la accesoria expresada pero constreñida el al tiempo de su condena y multa de 2.000 E con la responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de arresto en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de las drogas ocupadas que se destruirán y de los efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Dedúzcase testimonio de la declaraciones de Gloria ante la policía (folio 14) y en el juicio oral y de esta resolución en este particular, y remítase al Sr. Decano de los Juzgados de Instrucción por si hubiere incurrido en un delito de falso testimonio en causa judicial a favor del reo.

Declaramos la insolvencia de Luis Andrés , aprobando el auto que este fin dictó y consulta el Sr. Instructor. Y procédase pro este a la formación de pieza separada de responsabilidad civil de Clara que deberá tramitar hasta su concusión conforme a derecho.

Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que ha estado privados de libertad por razón de esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Luis Andrés y Clara recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración del art. 24.2 CE- presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías- y al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ. Segundo- Por infracción de Ley por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 y 369.1º del Código Penal. Tercero.- Por infracción de Ley por la vía del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.2ª y 21.6ª del Código Penal. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma por la vía del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pro haberse negado a la defensa de aportación de prueba documental conforme al artículo 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugna el mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de enero de 2004.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, fundamentan su Recurso conjunto de Casación en cuatro diferentes motivos, que habrán de agruparse, para su mejor análisis, en tres grupos, según la naturaleza de cada una de las argumentaciones, a saber: a) quebrantamiento de forma (motivo Cuarto); b) infracciones de derechos fundamentales (Primero); y c) infracciones de Ley (Segundo y Tercero).

Comenzando, por consiguiente, por el motivo que se corresponde con el ordinal Cuarto del Recurso y formulado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba documental, al no haberse admitido la propuesta por la Defensa en el acto del Juicio Oral. Y, a este respecto, hay que recordar que, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996, entre muchas otras).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

En este caso se trataba de la aportación, en Juicio, de un Certificado de la Comunidad Terapéutica ARGOS, tendente a acreditar la desintoxicación de uno de los recurrentes, así como un contrato de trabajo y, por último, de una copia del emplazamiento judicial en procedimiento por demanda interpuesta por el Corte Inglés, a fin de justificar el destino del dinero intervenido por la Policía.

Y así, a la vista de semejante contenido, la irrelevancia de tales pruebas, por intrascendentes a los efectos del enjuiciamiento en el caso que nos ocupa, lo que les hace simultáneamente no pertinentes ni necesarias, es palmaria y, en consecuencia, plenamente fundado el criterio para su inicial inadmisión por el Tribunal de instancia, que se apoyó acertadamente, no sólo en la ausencia de protesta formulada, en forma y tiempo debidos, por la parte, sino, además, en la intrascendencia, a los efectos del enjuiciamiento de los hechos objeto de las actuaciones, de tales documentos, ya que no venían a añadir dato alguno en desvirtuación de la conclusión de la Audiencia respecto de la conducta ilícita de los recurrentes.

Por ello, el motivo se desestima.

El segundo motivo, Primero en el orden del Recurso, se refiere a la denuncia de infracciones de derechos fundamentales, con apoyo casacional en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 y el 120 de nuestra Constitución, por falta de prueba de cargo bastante contra ambos recurrentes, con lo que la Sentencia recurrida habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que, a ambos, amparaba, así como la exigencia de una adecuada motivación.

Y como quiera que, según es sobradamente sabido, la función de este Tribunal de Casación, respecto de la salvaguarda del control del adecuado respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, no es otra que la de la comprobación de la existencia de pruebas, lícitamente obtenidas y suficientes, de acuerdo con la motivación que, de su valoración, realice el Juzgador, para enervar, razonablemente, ese derecho a la presunción de inocencia que, a los acusados, amparaba, a la vista de la Resolución de instancia y, en concreto, del contenido de su Fundamento de Derecho Primero, es evidente el cumplimiento por la Sentencia recurrida de, al menos, los cánones mínimos exigibles en este orden, por lo que se refiere a Luis Andrés , toda vez que es el propio adquirente de la sustancia, menor de edad, al contar con 16 años tan sólo y de aspecto "muy aniñado", como se afirma por los Jueces "a quibus" en su apreciación "de visu", con amparo en el privilegio que les otorga la inmediación en la práctica de las pruebas, quien ofrece un "testimonio firme y persistente", de nuevo en expresión textual de la Sala de instancia, afirmando que fue, sin duda, el recurrente quien le suministró la sustancia tóxica.

Lo que, a su vez, se ha visto corroborado por el hallazgo, en casa del acusado, de hachís y pastillas de MDMA, junto con otros efectos, reveladores de la actividad de tráfico, tales como un molinillo con restos de polvo blanco, una báscula, recortes de plástico idóneos para confeccionar papelinas o la hoja con anotaciones de nombres de personas y cantidades de dinero, a parte del metálico también ocupado.

Pruebas, en definitiva, plenamente válidas y suficientes para concluir racionalmente en la incriminación de este recurrente.

Sin embargo, por lo que se refiere a la segunda recurrente, Clara , sí es cierta la insuficiencia del material probatorio que la incrimina, ya que, según la propia Audiencia (FJ Tercero), ésta, aún cuando también alude en su sentencia a que, con certeza, no fue la recurrente la persona enviada por Luis Andrés al domicilio del menor a reclamar el pago de lo suministrado, se apoya para alcanzar su conclusión de condena, tan sólo, en dos datos, a saber: a) la frecuencia con la que visitaba la vivienda del otro recurrente; y b) el que intentase hacer desaparecer la balanza del domicilio que iba a ser registrado por la Policía, entregándosela a una vecina.

Respecto del primero de tales extremos, la propia Resolución de instancia, que es parcialmente contradictoria pues declara como probado, tan sólo, que la mujer "acudía esporádicamente" a esa vivienda, afirma así mismo que Clara mantenía una relación sentimental con Luis Andrés , lo que justificaría sus frecuentes visitas al domicilio de éste, sin que ello tenga que significar necesariamente la connivencia con él en la ejecución de sus ilícitas actividades.

Y, por lo que se refiere al segundo argumento, también carece de fuerza probatoria bastante, al basarse, en el determinante aspecto relativo a las razones para la entrega de la báscula, en declaraciones prestadas por una testigo en Comisaría, la vecina supuestamente receptora de esa báscula, incorporadas el atestado policial, sin ulterior ratificación en sede judicial, siendo rotundamente rectificadas en el Acto del Juicio. Y resultando también paradójico que Clara intentase hacer desaparecer la báscula y no la propia droga o los otros elementos incriminatorios hallados en la vivienda si realmente era copartícipe en los hechos de ilícito tráfico.

En definitiva, también este motivo referente a supuestas infracciones de derechos fundamentales, ha de ser desestimado, en cuanto a Luis Andrés , pero estimado por el contrario, en el caso de Clara , respecto de la que habrá de dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, declarando su absolución por falta de pruebas suficientes de su participación en el delito enjuiciado.

Los motivos Tercero y Cuarto del Recurso, centrados ya tan sólo en el caso de Luis Andrés , dada la estimación del anterior motivo en cuanto a Clara , aluden a supuestas infracciones de Ley, por incorrectas aplicaciones de preceptos sustantivos a los Hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Los motivos que se apoyan en este cauce casacional se refieren tanto a la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1º del Código Penal, definidores del supuesto agravado del delito contra la Salud pública objeto de condena (motivo Segundo), como a la inaplicación de los artículos 21.2ª y 21.6ª del mismo Texto legal, relativos a la circunstancia atenuante basada en la drogadicción del recurrente (motivo Tercero).

Y ninguna de ambas alegaciones pueden prosperar pues no respetan, en absoluto la declaración de Hechos Probados contenida en la Sentencia del Tribunal "a quo", que se sustenta sólidamente sobre un material probatorio que, de una parte y como ya vimos, evidencia la concurrencia, en la conducta de Luis Andrés , de los elementos descriptivos del tipo penal aplicado, tanto en lo relativo a la previsión básica, de la distribución a tercera persona de substancias de tráfico prohibido, como acerca de la presencia de la causa de agravación específica al tratarse ese destinatario de persona menor de edad.

Mientras que, por lo que se refiere a la drogadicción del recurrente, tampoco la Audiencia incluye esa circunstancia en el relato de Hechos, sin duda por el valor que atribuye a la pericial disponible, relativa a la simple condición de consumidor, y no de adicto, de Luis Andrés . Máxime cuando él mismo insiste en que goza de un trabajo retribuido, lo que excluiría también el que se viera compelido a delinquir para obtener los medios necesarios a fin de satisfacer sus necesidades respecto de la droga.

Ambos motivos, por tanto, y el Recurso de Luis Andrés , en su integridad, han de ser desestimados.

A la vista del resultado desestimatorio de la presente Resolución para uno de los recurrentes y estimatorio para la otra, procede la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por el Recurso, en cuanto a Clara , y la imposición de las mismas, para Luis Andrés , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, procede, por las razones allí expuestas y sin necesidad de modificación del relato de Hechos Probados, la absolución de la acusada, Clara , por falta de prueba bastante de su participación en los hechos enjuiciados (art. 24.2 CE), con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia y que a ella corresponden (arts. 123 CP y 240 LECr).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Clara del delito contra la Salud pública de que venía siendo acusada en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales a ella referidas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín D. José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.