STS 1446/2002, 10 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2002:5806 |
| Número de Recurso | 1035/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1446/2002 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Daniel , contra sentencia de fecha 10 de octubre de 2001, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Valero Sanz.
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- El Juzgado de instrucción nº 5 de Madrid, instruyó sumario con el nº 8 de 2000, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 10 de octubre de 2001 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las 9 horas del día 16 de septiembre de 2000, el procesado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por la policía en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Miami, portando en el interior de su organismo 73 cuerpos cilíndricos de sustancia estupefaciente, que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 740 gramos y una riqueza media de 43'5%.
En el momento de la detención se le ocuparon también al procesado el billete de vuelo de la compañía American Airlines nº NUM000 extendido a su nombre y con itinerario Panamá- Miami-Madrid-Miami-Panamá, y 1438 dólares USA que percibió como parte del precio acordado para el transporte de dicha sustancia.
El valor de la droga en el mercado ilícito asciende a 2.479.731 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Daniel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de nueve años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos millones cuatrocientas setenta y nueve mil setecientas treinta y una pesetas (2.479.731 ptas.), así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos, producto del ilícito tráfico, así como del billete de avión.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otras.
Se aprueba el auto de insolvencia propuesto por el Instructor.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley procesal, por aplicación indebida de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.3 del Código penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista , impugnando el motivo primero y apoyando el segundo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cuatro de septiembre pasado.
La representación del acusado Jose Daniel ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha diez de octubre de dos mil uno, que le condenó, por un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años de prisión y multa, al haber sido sorprendido a su llegada al aeropuerto de Barajas, procedente de Miami, llevando en el interior de su organismo setecientos cuarenta gramos de cocaína; habiendo articulado al efecto dos motivos de casación, por infracción de ley, el primero por no haberse apreciado por el Tribunal de instancia las circunstancias de estado de necesidad y de miedo insuperable alegadas por la defensa del acusado, y el segundo por haber apreciado, a su juicio indebidamente, el subtipo agravado de notoria importancia.
En el primero de los motivos, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley por haber sido condenado el acusado "sin tener en cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente de responsabilidad criminal del número 5 del art. 20 del CP y la del número 6 del art. 20 del CP. O la atenuante del artículo 21.1 del CP".
Entiende el recurrente que en su conducta debe apreciarse la eximente de estado de necesidad (art. 20.5 C.P.) porque de las pruebas practicadas se desprende que el mismo actuó motivado por la situación de enfermedad de su esposa que precisaba urgente intervención quirúrgica de elevado coste que le llevó a recurrir a un préstamo con unos intereses leoninos, a cuyo pago no pudo hacer frente por lo que fue amenazado si no devolvía el dinero, dándole como alternativa la operación de traer droga a España. Solamente esta circunstancia y el temor consiguiente, dada la situación en que se encuentra su país -Colombia-, fueron los determinantes de la conducta enjuiciada.
El cauce procesal elegido impone el pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia impugnada (art. 884.3º LECrim.), cosa que parece haber olvidado la parte recurrente, pues, en el "factum" de la sentencia de la Audiencia Provincial, nada se dice sobre las circunstancias que la parte recurrente señala como fundamento de este motivo, en tanto que en el tercero de los fundamentos jurídicos de la misma dicho Tribunal razona por qué no procede la estimación de las cuestionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal declarando que "la pretendida eximente debe ser rechazada, tanto como completa como incompleta", pues "si bien el recurrente dice que el dinero prestado (....) lo era para que su esposa se sometiera a una operación de litiasis vesicular, y según la documentación médica, desde septiembre de 1999, la esposa tiene dolencias vesicales, lo cierto es que en su primera declaración prestada por el procesado en el momento de su detención no manifestó nada en relación con la misma, pero es que además la operación no es de necesidad imperiosa, al no ser una enfermedad singularmente grave, pues en otro caso ya se hubiera practicado. A lo que se une que en el plenario dice no recordar el dinero que le prestaron, y por otro lado tampoco lo que ha devuelto cuando dice que pidió prestado para la operación", pero, además, "tampoco se acredita el agotamiento de otros recursos lícitos para solventar la situación económica"; y, por lo que al miedo insuperable afecta, no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos precisos, según la jurisprudencia, para la estimación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
La falta de respeto al relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida, por un lado, y las razones expuestas por el Tribunal de instancia para rechazar la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del estado de necesidad y del miedo insuperable, por otro, privan de todo fundamento al motivo examinado que, consiguientemente, debe ser desestimado. No es ocioso, sin embargo, destacar también -en cuanto al pretendido estado de necesidad del hoy recurrente- que, en principio, no cabe apreciar en este tipo de conductas la concurrencia del primero de los requisitos precisos para su posible estimación ("que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar"), pues es sobradamente conocida la preocupación social que el problema del tráfico ilícito de drogas implica a escala internacional por el grave riesgo que para la salud de las personas suponen sustancias como la cocaína, que era lo que el acusado portaba en su organismo.
Procede, en conclusión, la desestimación de este primero motivo.
El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia igualmente infracción de ley pues la parte recurrente estima que "no procede la aplicación de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.3 del C. P., ya que la cantidad de cocaína base es de 43,5 % por gramo con una cantidad de 321,9 gramos de cocaína, por lo que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo (...)", habida cuenta del "Criterio Jurisprudencial adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión de 19 de octubre de 2001".
El Ministerio Fiscal ha apoyado expresamente este motivo, al evacuar el trámite de instrucción.
Constituyen un subtipo agravado del delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal los supuestos en que las conductas descritas en el mismo se refieran a una cantidad de droga de notoria importancia (art. 369.3º C. Penal), circunstancia que, por lo que se refiere a la cocaína, como es el caso, durante largo tiempo se entendió por este Alto Tribunal que debía apreciarse cuando dicha cantidad excediera de los ciento veinte gramos de cocaína pura. De ahí que la decisión combatida, al haber respetado tal criterio, debe estimarse jurídicamente correcta. Mas el hecho de que en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día diecinueve de octubre de dos mil uno se adoptase el acuerdo de que el cuestionado subtipo agravado deberá estimarse a partir de la cantidad de droga equivalente a quinientas dosis medias diarias de un consumidor de la sustancia de que se trate, según los datos consignados por el Instituto Nacional de Toxicología, de fecha dieciocho de octubre de dos mil uno, que, por lo que a la cocaína se refiere, suponen setecientos cincuenta gramos de cocaína pura, determinan la procedencia de estimar este motivo por cuanto, en el presente caso, la droga intervenida al acusado fue de trescientos veintiún gramos y nueve décimas de gramo de cocaína pura.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEGUNDO, con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jose Daniel , contra sentencia de fecha 10 de octubre de 2001, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 5 de Madrid, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública contra Jose Daniel , con número de pasaporte NUM001 , nacido en Marinilla, Antioquía (Colombia) el 24 de octubre de 1.939, hijo de Hugo y Flora , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicado Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.
Se aceptan y mantienen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo los relativos a la calificación de "notoria importancia" de la cantidad de droga intervenida al acusado, respecto de la que se dan por reproducidas aquí las razones expuestas en el último de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso.
Consiguientemente, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, del art. 368 del Código Penal, que castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto -en el presente caso, 2.479.731 pesetas- al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Al no apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, este Tribunal estima procedente imponer al acusado las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de dos millones quinientas mil pesetas (15.025,30 Euros), teniendo en cuenta, de un lado, las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, de modo especial la forma en que el acusado portaba la droga intervenida, y, de otro, la relativamente importante cantidad de la misma.
Que condenamos al acusado Jose Daniel como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (QUINCE MIL VEINTICINCO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS). En lo demás, se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Notifíquese esta resolución, por medio de "fax", a la Audiencia Provincial de que proviene esta causa a los efectos legalmente procedentes, dada la situación de prisión del acusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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