STS 1391/2002, 18 de Julio de 2002

El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que ninguna de las declaraciones evacuadas por los cuatro funcionarios de Vigilancia Aduanera en el acto del plenario, eran relevantes a la hora de acreditar que en la embarcación tipo pesquero llamada " Felix ", propiedad del acusado, se transportaba hachís.

En el obligado examen de la prueba practicada destaca la declaración del funcionario de Vigilancia Aduanera como documento número NUM001 , que en el juicio oral manifestó que cuando vio un transbordo de personas y cosas entre una lancha neumática y un pesquero, saltó a éste desde el helicóptero en el que viajaba; que ya en el pesquero destapó las lonas que veía desde el helicóptero y comprobó que eran unos bultos de aspillera que se utilizan habitualmente en el hachís; que la tripulación del pesquero, unos tres, arrojaron al agua dichos bultos, que serían unos diez; que aunque los bultos se hundieron, se pudo recuperar uno antes de que se hundiera; que vio como arrojaban al mar los bultos; y que permaneció en el pesquero tres o cuatro minutos; y que cuando llegaron los compañeros saltó al patrullero para perseguir a la lancha neumática.

También prestaron declaraciones en dicho acto los funcionarios del indicado Servicio con documentos números NUM008 , NUM009 y NUM010 que manifestaron, respectivamente:

- Que llegaron a la embarcación pesquera porque fueron previamente avisados; que recogieron el bulto que no se había hundido; que dicho bulto estaba a unos 20 a 40 metros del pesquero, y flotaba.

- Que cuando llegaron al pesquero recogieron el bulto que les indicó el helicóptero.

- Que las personas que ocupaban la embarcación neumática hicieron intento de correr, pero pararon cuando se les dio el alto; que no eran las típicas personas que se van a probar una lancha.

También es de señalar:

- Que los funcionarios con documentos números NUM011 , NUM012 y NUM013 , que no declararon en la vista oral, ratificaron el atestado a presencia judicial (folios 82, 83 y 85 del sumario).

- Que según Diligencia obrante en el atestado (folio 6), la mercancía aprehendida es un bulto que contiene resina sólida de hachís.

- Que la droga intervenida fue analizada por los Servicios correspondientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, dando un peso y un grado de T H C de 30.500 gramos y de un 4,83 %, tal como se recoge en la sentencia (folios 190 a 193).

Es evidente que todo ello representa una actividad probatoria de la que se desprenden cargos contra Fidel , propietario y ocupante de la embarcación tipo pesquero a la que se refieren estas actuaciones.

Pruebas que han sido valoradas por la Audiencia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en extremos fundamentales bajo la actuación de los principios de inmediación y contradicción, de una manera que no puede ser calificada en modo alguno de arbitraria e irrazonable, por lo que debe ser mantenida en esta vía de la casación.

En razón a lo expuesto el Motivo Unico del recurso ahora analizado debe ser desestimado.

2. RECURSO DE Germán Y DE Luis Angel .

En aras de una adecuada sistemática casacional estudiaremos en primer lugar el Motivo Tercero del recurso en el que, en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de derechos reconocidos en los artículos 17.1 y 24.2 de la Constitución.

Comienza el recurrente por alegar la violación del principio de presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo válida y suficiente que sustente el relato fáctico en lo referente a la participación de los acusados Germán y Luis Angel en los hechos por los que han sido condenados.

Sin embargo es hecho no discutido reconocido por dichos acusados en el juicio oral, que en la ocasión de autos ambos se encontraban a bordo de la embarcación " Felix ", de cuya tripulación formaban parte, por lo que todo lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior respecto a la actividad probatoria de cargo contra Fidel , propietario y también tripulante del indicado pesquero, les es totalmente aplicable, lo que acredita que también respecto a ellos el principio de presunción de inocencia ha quedado desvirtuado.

En los dos siguientes apartados del Motivo se aduce vulneración de los derechos a un proceso con las debidas garantías y a la libertad personal. Ello en base a haberse sustentado la condena de los acusados ahora recurrentes, y también su detención, en una actuación de funcionarios civiles del Servicio de Vigilancia Aduanera carentes de la condición de policía judicial.

En la sentencia 624/2002, de 10 de abril, respecto a un hecho similar al que ahora nos ocupa consistente en el abordaje de una nave y detención de sus ocupantes por un patrullero del indicado Servicio, encontrándose en aquella embarcación una muy importante cantidad de hachís, se razona en orden a la competencia de los agentes de Vigilancia Aduanera lo siguiente:

- La Disposición Adicional Primera , apartado uno, de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del contrabando, atribuye al Servicio, a todos los efectos legales, el carácter de colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con los que actuará en coordinación, en todo lo referente a la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, lo que revela la licitud de su intervención.

- El Auto de esta Sala de 31 de junio de 1998 afirma que el Servicio de Vigilancia Aduanera, aún no formando parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tiene sin duda la conceptuación de Policía Judicial a tenor de la amplia definición que de la misma hace el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A lo que hay que añadir, como hace el Fiscal con cita de la sentencia de 10 de mayo de 1999, que estamos prácticamente ante un delito flagrante, al que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 490.2 de la citada Ley Procesal.

Es de notar que el atestado se levantó por los presuntos delitos de contrabando y de atentado a agentes de la autoridad. Y que, como también afirma el Fiscal, el traslado de bultos entre dos embarcaciones observado desde el helicóptero, tenía todos los visos de un delito de contrabando.

Delito que hasta el Acuerdo del Pleno de la Sala lo de Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1997, se sancionaba conjuntamente con el delito contra la salud pública cuando se trataba de introducción clandestina de drogas en territorio nacional.

Y que a partir de dicho Acuerdo se sigue considerando como infracción penal, si bien consumida en el tráfico de drogas, constituyendo un concurso de normas al que es aplicable el artículo 8.3 del vigente Código Penal.

Es de señalar por último que en la Consulta 2/1999 de 1 de febrero, de la Fiscalía General del Estado se llega a la conclusión de que: el SVA constituye una Policía mixta, administrativa y judicial, que en el desempeño de esta segunda función opera como servicio especializado en la averiguación y represión del delito de contrabando y cuyos miembros, a todos los efectos, actúan como Agentes de la autoridad, auxiliares de Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal, sin dependencia o sujeción funcional a otros Cuerpos o Fuerzas de Seguridad. Y que, en su calidad de Policía judicial le es de aplicación lo dispuesto en el Título III del Libro 2. de la LECr, capítulo 5º del Título II de la LOFCS y en el Decreto 769/1987, de 19 de junio, con la debida adaptación a su régimen orgánico propio.

Por todo ello, no apreciándose vulneración del principio a la presunción de inocencia, ni de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la libertad personal invocados por el recurrente, el Motivo Tercero del derecho debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo del recurso, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega error en la apreciación de la prueba, en base a las Cartillas de Marinero Profesional o Libretas de Inscripción Marítima de Germán y Luis Angel que, a juicio del recurrente, acreditan su dedicación a la pesca.

Más dichos documentos no contradicen los hechos declarados probados, sino que los confirman en cuanto en ellos se estima que ambos acusados eran dos de los cuatro tripulantes que se encontraban en la embarcación tipo pesquero " Felix " cuando se desarrollaron los hechos a los que se refieren estas actuaciones.

En este Motivo también se alude a las manifestaciones de los imputados en el juicio oral, y se hacen razonamientos sobre la sucesión lógica de los hechos, lo que resulta ajeno al ámbito del artículo 849.2 ahora elegido por el recurrente.

Por todo ello también el Motivo Segundo de este recurso también debe ser desestimado.

En el Motivo Primero, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 1, 27, 28, 368 y 369.3 del Código Penal.

Aduce el recurrente que la conducta que se afirma realizaron Germán y Luis Angel , no puede ajustarse en modo alguno a la prevista para los autores de un delito contra la salud pública.

Pero en los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que permanecen inalterados y que deben ser totalmente respetados dada la norma procesal en que se basa este Motivo, se describe una conducta de los citados acusados consistente en el transporte en la embarcación de cuya tripulación formaban parte, de no menos de 30.500 gramos de hachís, que por su cantidad y forma de traslado evidentemente se destinaba al tráfico.

Ello acredita que los artículos 368, inciso segundo, y 369, apartado tercero, así como los artículos 1, 27 y 28 del Código Penal citados en el recurso, han sido correctamente aplicados, lo que implica la desestimación del Motivo Primero de este recurso.

3. RECURSO DE Luis Enrique .

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901. bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, examinaremos en primer lugar los Motivos en los que se alega un quebrantamiento de forma, comenzando por el Segundo en el que, en base al inciso tercero del número 1º del artículo 851 de la citada Ley Procesal, se denuncia el consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Ello en relación a las frases "Momentos después el helicóptero avista la embarcación neumática de nuevo, y tras comprobar de forma inequívoca que se trataba de la misma que había transbordado la droga, alerta a los funcionarios de tierra para su espera en el puerto de Sotogrande, que detienen a los 3 tripulantes de la misma, los acusados...".

Ciertamente tratándose de una sentencia condenatoria la narración fáctica debe describir una conducta subsumible en el tipo penal por el que se condena, como ocurre en este caso.

Más tal relato no contiene expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ni es solamente comprensible por juristas o entendidos en derecho, extremos que integran el defecto in iudicando que se denuncia.

Por ello el Motivo Segundo de este recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, en base al inciso primero del número 1º del artículo 851 antes citado, se denuncia "el no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos probados en relación con la conducta criminal imputada a mi patrocinado", al omitirse en el relato datos relevantes como son el número de bultos, la descripción de la mercancía y de los ocupantes de la barca neumática, "sin los cuales no puede justificarse la participación de mi representado en los hechos".

Pero basta leer la narración fáctica de la sentencia de instancia para comprobar que no aparece en modo alguno confusa, dubitativa o imprecisa, ni contiene expresiones ininteligibles y oscuras por lo que, en principio, no incurre en el defecto denunciado.

Siendo de notar:

- Que el relato fáctico no precisa a contener aquellas circunstancias que no sean necesarias para diseñar el tipo penal aplicado.

- Que la prueba relativa a la participación de Luis Enrique en los hechos será examinada posteriormente, al estudiar el Motivo Quinto en el que se alega la violación del principio de presunción de inocencia.

Razones por las que el Motivo Tercero ahora analizado también debe ser desestimado.

En el Motivo Cuarto, por el cauce del inciso segundo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia manifiesta contradicción entre hechos declarados probados.

Se argumenta que en un primer momento del relato fáctico se afirma que lo transbordado eran genéricamente "mercancías", mientras que renglones después se alude a la embarcación neumática que había transbordado "la droga".

Más es de tener en cuenta que en la película de los hechos, desde la primera afirmación a la segunda ha sucedido que un funcionario de vigilancia aduanera ha saltado desde el helicóptero en que viajaba a un barco pesquero, ha visto en éste una serie de bultos ocultos con lonas, ha comprobado que los tripulantes de la embarcación arrojaban tales bultos al mar, ha sido recuperado uno de ellos que, al ser analizado, resultó contener resina de hachís.

Por tanto más que de una contradicción se trata de una concreción, siendo la frase destacada por el recurrente equivalente a "se trataba de la misma embarcación que había transbordado la mercancía que resultó ser resina de hachís".

En consecuencia, no existiendo en el relato fáctico de la sentencia impugnada dos términos inconciliables entre sí, el Motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

En el apartado primero del Motivo Quinto del recurso, que se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de preceptos constitucionales, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 del Texto Fundamental.

Aduce el recurrente que no se puede afirmar en la sentencia por falta de pruebas que la embarcación que ocupaba Luis Enrique fuese la misma que se acercó al pesquero donde se encontró la droga; ni que desde dicha embarcación se transbordara mercancía alguna; ni, en definitiva, que en la neumática haya habido algún tipo de sustancia estupefaciente.

Luis Enrique manifestó en el juicio oral que fue detenido junto con los acusados no recurrentes Abelardo y Sergio cuando regresaban de dar una vuelta con dirección a Estepona, y que se encontraba en la embarcación tipo neumática porque actuaba como intermediario entre Sergio y el propietario en la venta de aquélla.

Sin embargo en el atestado se hace constar:

- Que a las 8.15 horas del día 27 de mayo de 1997 avistaron desde el helicóptero Argos que ocupaban, una embarcación tipo neumática que levantó sospechas, que se encontraba a 8 millas al Norte de Ceuta, navegando con rumbo a la costa española, comenzando en ese momento su vigilancia, sin perderla de vista.

- Que a las 9.55 horas se localizó otra embarcación tipo pesquero, y a las 10 horas ambas se abarloaron a unas 5 millas de la costa.

- Que tras el trasiego de mercancías se separaron, dirigiéndose la neumática hacia el Puerto de Sotogrande.

- Que tras el salto del funcionario con documento NUM001 al pesquero y los incidentes que en él ocurrieron, tanto el helicóptero como una embarcación del Servicio que había llegado al lugar, se dirigieron al Puerto de Sotogrande, tras avisar a los funcionarios con documentos NUM010 y NUM014 que se desplazaron por tierra al lugar.

- Que momentos después el helicóptero avistó a la embarcación neumática a una milla del Puerto de Sotogrande, comprobando de forma inequívoca que se trataba de la que había hecho el transbordo al pesquero.

- Que alertaron a los funcionarios que estaban en tierra, los que vieron como la barca entraba en el Puerto, procediendo inmediatamente a la detención de sus tres ocupantes entre los que se encontraba Luis Enrique .

Este atestado, como ya se ha dicho, fue ratificado en el Juzgado Instructor por los siete funcionarios de Vigilancia Aduanera intervinientes, como consta a los folios 80 a 86 del sumario.

Además, como se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, el funcionario con documento NUM001 manifestó en el juicio oral que desde el helicóptero se ven las características de la embarcación; que la reconoció perfectamente por las franjas de color cuando llegaba al Puerto Deportivo de Sotogrande; y que la detención la practicaron los funcionarios de tierra, que estaban avisados.

Y el funcionario con documento NUM010 declaró en el acto de la vista que la embarcación tipo neumática era la única que había en aquel lugar con las características indicadas; que cuando procedieron a la detención dejaron la embarcación sin atracar y con el motor en marcha; que las personas que ocupaban la embarcación hicieron intento de correr, pero que pararon cuando se les dio el alto; y que no se trataba de las típicas personas que vienen de probar una lancha.

Todo ello supone la existencia de una actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y legales, de la que se derivan cargos contra Luis Enrique .

Dichas pruebas han sido valoradas razonablemente por el Tribunal de instancia, por lo que el principio de presunción de inocencia invocada ha quedado desvirtuado.

En los apartados segundo y tercero del Motivo Quinto de este recurso, se denuncia la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la libertad personal consagrados, respectivamente, en los artículos 24.2 y 17.1 de la Constitución.

La postura del recurrente se basa en que, a su juicio, los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera no tiene la condición de policía judicial, por lo que su actuación en este caso, que llega hasta la detención de los acusados, infringe los citados derechos.

Tratándose de una argumentación idéntica a la realizada en el recurso de los acusados Germán y Luis Angel , a lo ya razonado sobre ello en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia nos remitimos, en oposición a dicha tesis.

Siendo de señalar que respecto a ninguno de los tres acusados citados, Luis Enrique , Germán y Luis Angel , se detecta en la Sala a quo duda alguna sobre la naturaleza de los hechos y su participación en ellos que permita aplicar el principio in dubio pro reo.

Por todo ello el Motivo Quinto del recurso, en sus distintas alegaciones, debe ser íntegramente desestimado.

En el Motivo Primero, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación de los artículos 1, 27, 28, 386 y 369.3 del Código Penal.

En el desarrollo del Motivo se disiente del contenido de la narración fáctica de la sentencia, siendo así que la vía de impugnación elegida obliga a un total respeto de dicha narración -"dados los hechos que se consideran probados"-.

Descripción de hechos de la que resulta la relevante participación de Luis Enrique como ocupante de la embarcación tipo neumática matrícula ....-OX-....-.... , en una operación destinada a introducir en España no menos de 30,5 kilogramos de resina de hachís con un 4,83 % de T.H.C. Sustancia que por la forma de ser transportada y por su cantidad, necesariamente estaba destinada a su venta a terceras personas.

En consecuencia los artículos 1, 27, 28, 368, inciso segundo, y 369.3º del Código Penal han sido correctamente aplicados, por lo que el Motivo Primero del recurso, al igual que los anteriormente examinados, debe ser desestimado.

III.