STS 1317/2002, 4 de Julio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid incoó Sumario con el núm. 7/00 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 20 de septiembre de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Lucas y a Adolfo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de diez millones de pesetas, así como al pago por mitad de las costas procesales. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abona todo el tiempo que hayan estado y permanezcan en prisión provisional por esta causa sin habérseles computado en otra. Se acuerda el comiso de destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El día 23 de julio del año pasado, sobre las 16 horas, en la calle Fernando el Católico de Madrid, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con documento profesional NUM000 , -que realizaba funciones de vigilancia en prevención de posibles robos en domicilio-, observó saliendo de un portal de la calle citada a Lucas y Adolfo , cuyas circunstancias personales ya constan, y que los mismos variaban el sentido de su marcha y procedían a solicitar los servicios de un vehículo taxi, ocupando Lucas el asiento delantero y Adolfo el trasero detrás de su hermano dejando al lado una mochila que llevaba. Tal conducta levanto la sospecha del funcionario que ordenó parar el vehículo y a los ocupantes citados que se identificaran, así como a Adolfo que mostrata el contenido de la mochila que intentaba ocultar debajo del asiento del conductor, encontrándose en el interior de la mochila tres paquetes de papel celofán con una sustancia blanca. Analizando el contenido de los paquetes el mismo resultó ser cocaína, uno con un peso neto de cuatrocientos noventa y seis gramos y una riqueza en cocaína base del 67,5%, otro con un peso neto de doscientos gramos e igual riqueza y el tercero con un peso neto de dieciseis gramos y una riqueza del 78%. La cocaína expuesta, cuyo valor puede estimarse en cinco millones de pesetas atendiendo a la valoración de la Oficina Central nacional de Estupefacientes, estaba destinada por Lucas y Adolfo a su comercialización en el mercado clandestino e ilícito de tal sustancia por los propios procesados o por medio de terceras personas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 15 de octubre de 2.001 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 7 de noviembre de 2.001, la Procuradora Dña.María Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de Lucas , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ por infracción de ley, al entender vulnerado el principio de presunción de inocencia que recoge el art. 24 CE. Segundo, de forma subsidiaria al anterior, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.5, ambos CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de noviembre de 2.001, la Procuradora Dña.Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Adolfo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 369.3, en relación con el 368, ambos del CP. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia -art. 24.1 y 2 CE-.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 8 de enero de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó el primer motivo del recurso de Adolfo e impugnó el resto.

7. - Por Providencia de 16 de abril de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 31 de mayo del mismo año, se designó como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 3, en cuya fecha la Sala deliberó, hasta el día de hoy, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Lucas .

1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia que ha sido desconcido en la Sentencia recurrida el derecho de este acusado a la presunción de inocencia. Es claro que el motivo no puede ser estimado. El elemento objeto del delito por el que el acusado ha sido condenado -único ámbito en el que puede desenvolver sus efectos el instituto de la presunción de inocencia- quedó tan acreditado en la instancia que es casi ocioso hacer referencia a la actividad probatoria que permitió al Tribunal declararlo probado y tener por enervado, con respecto a dicho elemento, el derecho fundamental que en este motivo se invoca. El acusado fue sorprendido por un Agente de la Policía, en la ocasión de autos, cuando llevaba en una mochila 712 gramos de cocaina, sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, que equivalían, habida cuenta de su grado de pureza, a 480,3 gramos del citado producto. En aquel momento, el acusado iba acompañado por su hermano Adolfo pero, según ha manifestado el primero cuantas veces ha declarado, era él quien realmente tenía la posesión de la droga puesto que la había recibido de un individuo que sólo identificó con su nombre de pila y tenía que entregarla a otro que aquél le indicaría. Es evidente, pues, que el Tribunal dispuso de suficiente prueba para llegar al convencimiento de que el acusado fue porteador de una cantidad de cocaina que, por su no desdeñable importancia, sólo podía estar dedicada a su venta y difusión. Y si del tipo objetivo del delito apreciado en la Sentencia recurrida pasamos al subjetivo, es decir, a la conciencia del acusado de llevar consigo una sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud -hecho de conciencia que no podía estar cubierto por la presunción de inocencia pero que lógicamente debía concurrir para la integración del delito- basta repasar las declaraciones sucesivamente prestadas por el acusado, en que su reconocimiento a tal efecto fue desde la certeza en el atestado policial hasta el saber probabilístico en el juicio oral, para llegar a la conclusión de que, también sobre este elemento subjetivo del delito y en relación con este acusado, la convicción del Tribunal fue absolutamente racional. No es posible, en consecuencia, declarar que en la Sentencia recurrida se violó el derecho a la presunción de inocencia del acusado ni censurar la inferencia del Tribunal de instancia que le llevó a considerar dolosa la conducta del mismo. No es posible lo primero porque la realización, por el acusado, del tipo objetivo del delito pudo estimarse acreditada por una prueba incriminatoria lícitamente obtenida y practicada en el juicio oral con todas las garantías. Y no es posible lo segundo porque la deducción del Tribunal, en orden a la deliberación y voluntad con que actuó el acusado, nos parece de todo punto razonable. Se rechaza, en consecuencia, el primer motivo del recurso.

2. - El segundo motivo de casación, en que al amparo del art. 849.1º LECr se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 21.1º en relación con el 20.5º, ambos del CP, no puede tener mejor suerte que el primero. Pretende en éste la parte recurrente que el Tribunal de instancia debió apreciar en el acusado la eximente incompleta de estado de necesidad, pero se trata de una pretensión absolutamente inconsistente. En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, a la que se ha de atener inexcusablemente cuanto se alegue en un motivo de casación por corriente infracción de ley, sin restarle ni añadirle cosa alguna, no existe base para sostener que la mencionada eximente incompleta haya dejado de aplicarse indebidamente. Y no existe tal base porque el Tribunal de instancia ha estimado, con sobrada razón, que no constituye prueba suficiente de la situación de necesidad económica la mera manifestación del acusado de encontrarse sin trabajo y sin dinero. El segundo motivo del recurso debe ser terminantemente rechazado.

3. - Desestimados los dos motivos de casación formalizados en este recurso, no por ello la respuesta de esta Sala tiene que ser íntegramente desfavorable pues, de acuerdo con el criterio que uniformemente mantenemos en relación con los motivos de casación presuntos, se ha de entender comprendida en la voluntad impugnativa del acusado su discrepancia con la aplicación a los hechos probados del art. 369.3º CP, toda vez que en el primer motivo del recurso se mantiente, bajo la denuncia formal de una violación del derecho a la presunción de inocencia, haber sido indebida la subsunción de los hechos en el art. 368 del mismo Cuerpo legal. La respuesta a esta presunta voluntad impugnativa debe ser en este momento favorable porque así lo exige la nueva doctrina de esta Sala, establecida a partir del Pleno que la misma celebró el 19 de octubre de 2.001, sobre las cantidades de las distintas sustancia estupefacientes y psicotrópicas a partir de las cuales debe ser apreciado el tipo agravado por la notoria importancia de las mismas cuando son objeto de tráfico.

   Ha considerado esta Sala, en el Pleno celebrado el día 19 de Octubre del pasado año 2001, que los criterios interpretativos, establecidos en el art. 3º.1 CC, de la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y la finalidad que las mismas persiguen, aconsejan ya una reconsideración de los topes mínimos que fueron fijados en su momento en orden a la conceptuación de una determinada cantidad de droga como notoriamente importante. Desde el punto de vista de la cambiante realidad social, es más que probable que el notable incremento que, con el curso del tiempo, han experimentado por desgracia las cantidades que son objeto de tráfico y consumo, se haya reflejado en la definición más generalizada del concepto de notoria importancia, siendo de subrayar a estos efectos que lo notorio es lo público y sabido por todos. A estas alturas, resulta altamente problemático que la doctrina que veníamos manteniendo sobre la interpretación que debe hacerse del número 3º del art. 369 CP sea coincidente con el concepto público de la notoria importancia que depende, a su vez, de la percepción social del fenómeno criminal en sus actuales dimensiones. Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, que hoy debe entenderse primordialmente orientada a prevenir y reprimir la delincuencia de este tipo que tiene como responsables a las grandes organizaciones -aunque ello no significa que haya dejado de ser necesario combatir el tráfico de droga en todos sus niveles- es claro que unos topes excesivamente bajos, a partir de los cuales se agrava el delito en función de la cantidad de droga poseída o difundida, puede tener el efecto, contrario a la política criminal orientadora de la norma, de igualar en las consecuencias punitivas de su conducta a los pequeños y a los grandes traficantes. Son estas razones las que han llevado a la Sala a fijar la notoria importancia de la cantidad de droga en la que puede servir para el consumo diario de quinientas personas, cantidad que en el caso del clorhidrato de cocaína se eleva a 750 gramos. Esta doctrina se ha visto reflejada ya en un gran número de Sentencias de esta Sala, entre las que se pueden destacar las 1416, 1824, 2087, 2104, 2397 y 2.527, todas de 2.001, así como en las 172, 543, 1116 de 2002, referidas a la notoria importancia de la cocaína. Como quiera que en el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, las drogas intervenidas a los acusados representaron un total de 480,3 grs. de cocaína pura, debemos declarar que fue indebida la aplicación del art. 369.3º CP por lo que debe ser estimado el primer motivo del recurso que estamos analizando.

   Recurso de Adolfo

4. - En el segundo motivo de este recurso, que por obvias razones metodológicas debe ser examinado en primer lugar, se denuncia, al amparo procesal del art. 5.4 LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo debe ser estimado. El invocado derecho fundamental sólo queda desvirtuado, abriendo el camino a un legítimo pronunciamiento condenatorio, cuando el Tribunal competente encuentra culpable al acusado -esto es, declara probado tanto el hecho objeto de acusación como la participación del acusado en él- sobre la base de una prueba con sentido de cargo, obtenida sin violación de los derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio con todas las garantías inherentes al mismo y valorada sin quebrantar las reglas de la lógica y de la común experiencia ni, en su caso, los conocimientos científicos tenidos por universalmente válidos. En el caso que ha sido enjuiciado por la Sentencia recurrida parece existir, a primera vista, la misma prueba de cargo contra uno y otro acusado puesto que la mochila en que se contenía la cocaína les fue intervenida a los dos. Incluso se dice, en la fundamentación jurídica, que era este acusado el que materialmente llevaba la mochila y el que la tenía a su lado -e intentó ocultarla- en el asiento trasero del taxi que ambos ocupaban. No obstante, de las declaraciones del otro acusado, que en este particular se mantuvieron invariables a lo largo de todo el procedimiento seguido en la instancia, se deduce que no fue Adolfo sino Lucas el verdadero poseedor de la droga puesto que a él le fue confiada y él era el que tenía que entregarla a un desconocido traficante. Si, como reiteradamente manifestó Lucas , su hermano nada sabía del origen ni del destino ni, por supuesto, del contenido de la mochila, el hecho material de que la cogiese mientras caminaba junto a Lucas y la pusiese a su lado en el asiento que ocupaba en el vehículo no le convertía en poseedor y portador de la droga. Razona el Tribunal que, siendo hermanos los acusados, carece de credibilidad la exculpación que hizo Lucas de Adolfo . No es ilógico el razonamiento en la medida que puede servir de fundamento a una sospecha. Pero si la declaración autoinculpatoria, aunque con matices, de Lucas ha llevado al Tribunal de instancia al convencimiento de que el mismo transportaba conscientemente la cocaina, no parece lógico romper o dividir dicha declaración negándole fuerza de convicción en lo que tiene de exculpación al otro acusado. La sospecha de que un inculpado miente cuando exculpa al otro, por fuerte que sea el lazo de parentesco que los una, no se debe convertir en prueba de la culpabilidad del segundo, so pena de que las intuiciones subjetivas del Tribunal sustituyan a las pruebas objetivas en la elaboración del juicio de certeza que debe preceder a una declaración de culpabilidad. Estimamos, en definitiva, que en la Sentencia recurrida fue percutido el derecho a la presunción de inocencia del acusado Adolfo por lo que debemos acoger el segundo motivo de este recurso, siendo ya innecesario que analicemos el primero.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.896/01, interpuesto por la representación procesal de Lucas , y debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de Adolfo , contra la Sentencia dictada, el 20 de septiembre de 2.001, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm. 7/00 del Juzgado de Instrucción núm.27 de la misma ciudad, en que fueron condenados los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de diez millones de pesetas, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho y declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.

En el Sumario núm. 7/00, del Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid, seguido contra Lucas , nacido el 12 de abril de 1.968 en Cali Valle (Colombia), hijo de Carlos José y de Eugenia , y Adolfo , nacido el 6 de agosto de 1.971, natural de Cali Valle (Colombia), hijo de Carlos José y de Eugenia , dictó Sentencia el 20 de septiembre de 2.001 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia con la siguiente salvedad en la declaración de hechos probados: no se considera acreditado que el acusado Adolfo recibiese, juntamente con su hermano, la mochila en que se contenía la cocaína ni que conociese que efectivamente la contenía.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que perjudican gravemente a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin que sea de aplicación el tipo agravado previsto en el art. 369.3º del mismo Cuerpo legal.

El acusado Adolfo no puede ser considerado autor del delito.

Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que la cantidad de cocaína aprehendida, aun no pudiendo ser calificada legalmente como de notoria importancia, tiene sin embargo una importancia no desdeñable, lo que autoriza a pensar que el acusado Lucas actuaba de acuerdo con individuos de cierta peligrosidad, procede imponer a aquél la pena de cinco años y seis meses de prisión, además de la multa ya fijada en la Sentencia de instancia.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Lucas , como autor criminalmente responsable del delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de diez millones de pesetas, así como al pago de la mitad de las costas devengadas en la instancia, declarándose de oficio la otra mitad, y debemos absolver y absolvemos del mismo delito, con todos los pronunciamientos favorables, al acusado Adolfo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.