STS, 13 de Julio de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2869/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las acusadas Marisoly Eugenia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que las condenó por delito contra la salud pública, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos recurrentes por las Procuradoras. Sra. Dña. Gema Pinto Campos y Dña. María del Angel Sanz Amaro, respectivamente.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, instruyó Diligencias Previas con el número 1142/94, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sección 1), que con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" II. HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Que en fechas anteriores al 13 de Julio de 1.995 en que fueron detenidas las acusadas Marisoly Eugenia, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, se han venido dedicando a la venta de cocaina y heroína en el domicilio de Marisolsito en el número NUM000de la calle DIRECCION000en el Polígono DIRECCION001de Jerez. La acusada Marisolentregaba a Eugeniadiversas cantidades de los estupefacientes indicados para que se la guardara y a la hora de efectuar los intercambios le solicitaba la dosis que precisase. En las ocasiones en que Marisolse ausentaba, la ventas las efectuaba Eugeniapero siempre en el domicilio de la primera al cual tenía libre acceso con el consentimiento de Marisol. Esta última pagaba a Eugeniadiversas sumas de dinero a cambio de guardarle la droga".
-
- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marisoly a Eugeniacomo autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE VEINTE MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio caso de impago de sesenta días, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago a cada una de la mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será de abono a las condenadas todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dese el destino legal a la droga intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.- Acredítese la solvencia de las condenadas, reclamándose del Instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las acusadas Marisoly Eugenia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Marisol, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se formula por el cauce del art. 5 nº 4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 849 nº 1 de la L.E.Crim., al establecer que se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de su interposición cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica.- En este caso constitucional- del mismo carácter, cuales son algunos de los derechos fundamentales de los artículos 14 a 24 de la Constitución, por ser normas de directa aplicación que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. Articulamos por este cauce la infracción del derecho fundamental de mi mandante a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa..- Se denuncia la violación de este derecho por cuanto que se basa la Sentencia para condenar a mi defendida en una diligencia de careo que fue leída en el acto del Juicio oral. Sin embargo para desvirtuar la presunción de inocencia, la doctrina del Tribunal Constitucional exige que las diligencias reproducidas en el acto de la Vista se hagan en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.- En el acto del Juicio Oral la lectura de la diligencia de careo se produce, según consta en Acta, en la fase de prueba documentada, dejando a la defensa sin posibilidad de contradicción.- MOTIVO SEGUNDO.- Se formula por el cauce del art. 5 nº 4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 849. nº 2 de la L.E.Crim., denunciándose la infracción del art. 24 párrafo 21 de la C.E. que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas y a la presunción de inocencia por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representada y se da la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto la pruebas de careo en que se basa la condena es absolutamente nula de pleno derecho, al considerar la propia sentencia que no puede ser considerada como prueba la entrada y registro de la vivienda de mi representada y al producirse el careo como consecuencia de esa entrada y registro.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Eugenia, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se formula por el cauce del art. 5 nº 4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 849 nº 1 de la L.E.Crim., al establecer que se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de su interposición cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica.- En este caso constitucional- del mismo carácter, cuales son algunos de los derechos fundamentales de los artículos 14 a 24 de la Constitución, por ser normas de directa aplicación que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. Articulamos por este cauce la infracción del derecho fundamental de mi mandante a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa..- Se denuncia la violación de este derecho por cuanto que se basa la Sentencia para condenar a mi defendida en una diligencia de careo que fue leída en el acto del Juicio oral. Sin embargo para desvirtuar la presunción de incencia, la doctrina del Tribunal Constitucional exige que las diligencias reproducidas en el acto de la Vista se hagan en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.- En el acto del Juicio Oral la lectura de la diligencia de careo se produce, según consta en Acta, en la fase de prueba documentada, dejando a la defensa sin posibilidad de contradicción.- MOTIVO SEGUNDO.- Se formula por el cauce del art. 5 nº 4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 849. nº 2 de la L.E.Crim., denunciándose la infracción del art. 24 párrafo 21 de la C.E. que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas y a la presunción de inocencia por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representada y se da la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto la pruebas de careo en que se basa la condena es absolutamente nula de pleno derecho, al considerar la propia sentencia que no puede ser considerada como prueba la entrada y registro de la vivienda de mi representada y al producirse el careo como consecuencia de esa entrada y registro.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida del día 2 de Julio de 1.998.
Las dos recurrentes, Marisoly Eugenia, en sus respectivos escritos de formalización alegan cada una dos motivos muy parecidos de cuyo examen se infiere como conclusión última y esencial la de no existir en el proceso pruebas suficientes y con la necesaria fiabilidad que desvirtúen el principio de presunción de inocencia. A la vista de ello es necesario indicar que la propia Sala de instancia reconoce que la única prueba base de la condena consiste en una diligencia de careo celebrada en fase de instrucción entre las dos inculpadas en la que se acusan mútuamente de dedicarse al tráfico de drogas, ya que se desecha como medio probatorio la diligencia de entrada y registro en el domicilio en que al parecer se depositaba la droga y se hacían las transacciones, ya que, en esencia, tal prueba había sido obtenida ilícitamente al no asistir a la diligencia el Secretario judicial ni, después, ratificar en el acto del juicio oral la forma de llevarse a cabo por los agentes judiciales que la practicaron. al no comparecer a tal acto. Tampoco es tomado verdaderamente en consideración por el Tribunal "a quo" y se relega a un segundo plano el hecho, no descrito en la narración fáctica sino en el segundo fundamento de derecho, de que los funcionarios policiales habían observado como en el domicilio de que se trata entraban y salían conocidos toxicómanos, ya que esta incorporación al "factum" y sus consecuencias son totalmente etéreas sin la concreción imprescindible para ser valorados como auténtico medio probatorio, pués no basta decir genéricamente que se trataba de drogadictos cuando a ninguno de ellos se les retuvo, se les indentificó, se les aprehendió la pretendida droga adquirida ni, por ende, se les recibió declaración en la causa. Queda, pués, y repetimos, como única prueba inculpatoria la referida de careo entre ambas encausadas.
El careo por su propia naturaleza y función consiste en enfrentar a los testigos entre sí, a los testigos con los imputados o a las propias coimputadas cuando sus manifestaciones son contradictorias o antitéticas y con la voluntad o exitación judicial de que se pongan de acuerdo en sus contradicciones. Cuando esto no se logra, que según experiencia judicial es en la mayor parte de las veces (de ahí lo poco virtual de esta diligencia), y cuando el careo se practica entre coimputados, como es el caso de autos, esa diligencia deviene en mútuas acusaciones cuyo valor probatorio ha de medirse por las reglas generales que conforman la declaración testimonial de las coimputadas sobre todo cuando se realizan en fase sumarial, reglas que podemos resumir del siguiente modo: a) No puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que las normas constitucionales y procesales establecen "en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterse a contradicción". En el supuesto enjuiciado se cumplieron estos requisitos en cuanto el careo se realizó con la presencia de los letrados de las partes y después se dió lectura a su resultado en el acto del plenario, ante la negativa de las dos acusadas de hacer cualquier tipo de declaraciones. b) Ahora bién, y según reciente sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1 de junio de 1.998 que a su vez se remite a las 197 de 1.995 y 129 de 1.996, así como a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1.993, cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado su declaración incriminatoria carece de consistencia suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia al no estar mínimamente corroborada por otras pruebas aunque fueron indiciarias pero con suficiente fiabilidad inculpatoria.
Esto es lo que aquí sucede, pués desechada la diligencia de entrada y registro, las declaraciones a que hemos hecho referencia de algunos miembros de la policía que hicieron el seguimiento de lo sucedido, no alcanzan la categoría de pruebas indiciarias al tratarse sólo de meras sospechas sobre el tráfico de drogas enjuiciado, ya que es un tanto incomprensible que a los presuntos compradores de la droga (conocidos drogadictos) no se les identificara personalmente, ni se les ocupase la droga presuntamente adquirida. (También sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1.997).
Por lo expuesto, se deberá dar lugar a ambos recursos.
Aparte de ello y como refuerzo de los anteriores razonamientos se ha de indicar que la propia sentencia recurrida se expresa de una manera poco convincente y un tanto dubitativa, y así tenemos algo tan esencial como es ignorar las fechas, aunque sean aproximadas, en que pudieron cometerse los hechos, consignando únicamente la fecha en que fueron detenidas las encausadas (13 de julio de 1.995), pero sin saberse cuales fueron las de la comisión, ignorancia fáctica que podría conducir perfectamente a la posible prescripción de los presuntos delitos de tráfico. Además, al margen de no saberse la cantidad de droga objeto de tráfico por no haber sido objeto de aprehensión, unas veces (hecho probado) se habla de cocaína y heroína y otras (fundamento primero de derecho) solamente de heroína, así como se dice en el "factum" que la droga se vendía en "un domicilio", mientras que en el fundamento segundo se expresa que existía más de un domicilio al emplearse en plural ese vocablo.
En base también a eso, y aunque es jurisprudencia aceptada la de que el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esa doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas tan evidentes como las indicadas. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.
Finalmente también se aprecia en dicha sentencia un defecto que entendemos esencial y que se refiere a la pena impuesta. Con arreglo al nº 4º del artículo 61 del antiguo Código Penal que ha sido el aquí aplicado, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, los tribunales podrán imponer la pena en el grado mínimo o en el medio "teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente"; es decir, y según reiterada jurisprudencia, cuando se aplique ese grado medio habrá de ser suficientemente motivado por el juzgador para así evitar que el arbitrio judicial que otorga el precepto se convierta en pura arbitrariedad, máxime cuando es también la propia norma la que establece los requisitos que se necesitan para elegir la pena superior. Es evidente que en el caso enjuiciado no concurren circunstancias modificativas y, sin embargo, se impone la pena de cinco años de prisión menor (grado medio de la establecida en el artículo 344 del Código Penal) sin que ello se justifique o motive de forma alguna como es obligado. III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de las acusadas Marisoly Eugenia, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra las mismas por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública contra Marisol, con D.N.I. número NUM001, hija de Gaspary de Araceli, nacida el 15 de Septiembre de 1.954 y vecina de Jerez de la Frontera, DIRECCION000número NUM000, sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no consta y en libertad provisional por razón de esta causa, y contra la acusada Eugeniacon D.N.I. número NUM002, hija de Jesus Miguely de Ángeles, nacida el día 15 de Septiembre de 1.963 en Jerez de la Frontera, y vecina de Jerez, DIRECCION000número NUM003, de estado casada, de profesión no consta, sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no consta y en libertad provisional por razón de esta causa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Por las razones expuestas en la sentencia de casación no se aceptan ni se tienen como probados los hechos que se reflejan en la sentencia del Tribunal "a quo".
UNICO.- En consecuencia se habrá de absolver a las acusadas del delito de tráfico de droga del artículo 344 del Código Penal por el que fueron condenadas, con las demás consecuencias jurídicas.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marisoly a Eugeniadel delito contra la salud pública (tráfico de drogas) del que venían acusadas, declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese inmediatamente y con carácter de urgencia esta resolución a la Audiencia Provincial de Cádiz.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Zamora 23/2020, 17 de Junio de 2020
...69/2001, 70/2001, 72/2001, 2/2002, 57/2002, 68/2002, 70/2002, 125/2002 y 155/2002), al igual que el Tribunal Supremo ( SSTS 27-11-98, 13-7-98 y 14-5-99 o 26-7-99 y 16-7-02 ), que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo ún......
-
STSJ Galicia 10/2022, 28 de Enero de 2022
...a pesar de su duda; por el contrario, no cabe aducirlo para exigir a esta Sala que dude, pues, entre otras cosas y como leemos en las SSTS 13/07/1998, 26/11/2007 y 30/05/2008, el in dubio "no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el ca......
-
SAP Alicante 447/2007, 15 de Junio de 2007
...declaraciones anteriores incriminatorias efectuadas durante la instrucción, supuesto en el que la Jurisprudencia, SSTS de 26-6-01, 22-12-97, 13-7-98 y 14-5-99 , entre otras muchas, admite que se valore como prueba de cargo sus declaraciones anteriores al plenario, siempre y cuando se cumpla......
-
SAP Madrid 81/2011, 18 de Marzo de 2011
...mínimamente corroborada por otras pruebas, doctrina reiterada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en STS de 27-11-98, 13-7-98 y 14-5-99 o 26-7-99, entre otras. Es decir que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia d......
-
La prueba de oficio
...sentido, puede verse el art. 306.2 LEC respecto al llamado «interrogatorio cruzado» entre las partes y el art. 454 Lecrm. [550] STS de 13 de julio de 1998, fto. jco. 2º (EDJ [551] STS de 12 de diciembre de 1996, fto. jco. 5º (EDJ 1996/9423). [552] La SAP Las Palmas, secc. 1ª, de 15 de febre......