STS, 22 de Enero de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 732/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo que absolvió a Lucasdel delito CONTRA LA SALUD PUBLICA que se le imputaba, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida Lucas, representado por el Procurador Sr.Jiménez de la Plata.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, incoó procedimiento abreviado con el número 13/1993, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 16 de Octubre de 1.995, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Que a las 12,20 horas del día 15 de noviembre de 1.992, el acusado Lucas, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 4 de junio de 1.990 por delitos de robos a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, depositó en el Departamento de Comunicaciones del Centro Penitenciario de Gijón un libro y un periódico para que les fueran entregados a sus hermanos Donatoy Luis Andrés, internos en dicho centro. En el registro reglamentario del libro se encontró entre sus hojas una bolsita que contenía 0,02 gramos de heroína que el acusado trataba de hacer llegar a sus referidos hermanos para consumo de éstos dada su condición de toxicómanos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Lucasdel referido delito contra la salud pública que se le imputaba en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas, debiendo darse el destino legal al estupefaciente intervenido. Notifíquese la presente con instrucción de lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J.
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- Notificada la Sentencia a las partes, por el MINISTERIO FISCAL se preparó recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de Ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal por infracción por inaplicación del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de enero de 1.997.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo y recurrida por el Ministerio Fiscal, absuelve al acusado del delito contra la salud pública objeto de acusación. El recurso del Ministerio Público se articula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Criminal, estimando infringido, por falta de aplicación, el artículo 344 del Código Penal.
La conducta enjuiciada consiste básicamente en que el acusado intentó hacer llegar a sus hermanos internados en el Centro Penitenciario de Gijón y con destino a su consumo, dada su condición de toxicómanos, una insignificante cantidad (0,02 gramos), de una sustancia -supuesta heroína-, cuyo grado de pureza se desconoce, en el interior de un libro, resultando frustrada su acción por la certera y eficaz intervención de los funcionarios del Centro Penitenciario, que localizaron la referida sustancia al registrar el libro.
La sentencia impugnada fundamenta la resolución absolutoria señalando que: La Sala considera que partiendo de la descripción del hecho aceptado por las partes, aceptado como hecho probados en esta sentencia, el mismo carece de tipicidad penal. En este sentido el Tribunal Supremo establece la finalidad del delito encuadrado en el art. 344 del Código Penal en la tutela eficaz del bien jurídico colectivo de la salud pública mediante la sanción penal de toda forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas, por lo que se deduce que se debe excluir la tipicidad en aquellos casos en lo que no exista el peligro que caracteriza la acción de estos delitos por lo que faltaría el substracto de antijuricidad del acto y ello es lo que ocurre cuando se demuestra la imposibilidad de facilitación o promoción del consumo por personas indeterminadas y la entrega de drogas se realiza sólo a una persona concreta que ya es consumidora inveterada de las mismas y con un propósito de evitarse los sufrimientos y angustiosa situación generados por el síndrome de abstinencia, lo que excluye también de la conducta del agente el necesario elemento de culpabilidad para su acción....... Sentado cuanto antecede, los hechos que se declaran probados en la presente causa, no pueden servir de base más que a un fallo absolutorio, pues como ya tiene declarado esta misma Sala, en sentencias de 4 de febrero, 1 de abril y 9 de septiembre de 1.995, siguiendo las pautas marcadas por la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico anterior, la donación a un drogadicto para su solo consumo y dentro de un círculo cerrado no conlleva atentado al bien jurídico protegido -la salud pública- y es por lo tanto atípica. Efectivamente, el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal, refiere que el inculpado entregó el libro que contenía l bolsita con los 0,02 gramos de heroína con fin de hacerla llegar a sus hermanos Donatoy Luis Andréspara consumo de éstos, siendo por otra parte impensable que la cantidad de droga intervenida pueda preordenarse al tráfico y sí más bien destinarse a su autoconsumo.
El recurso del Ministerio Público impugna el criterio del Tribunal sentenciador por estimar que este tipo de supuestos no quedan excluidos de la descripción típica contenida en el artículo 344 del Código Penal, y que esta misma Sala los ha sancionado en otras ocasiones, con cita expresa de la Sentencia de 6 de Octubre de 1.993 (-entrega de 0,2632 grs. de droga por la acusada a su marido preso-) es decir, citando un supuesto en el que se trataba de una cantidad de sustancia más de diez veces superior al caso actual.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo merece ser confirmada pues responde a una interpretación material del Derecho punitivo acorde con los principios fundamentales propios de la Intervención Penal en un moderno Estado Constitucional de Derecho. En efecto, como señala la Sentencia de esta Sala de 28 de Octubre de 1.996 " si bien es cierto que el tipo recogido en el artículo 344 del Código Penal es extraordinariamente abierto ello no obsta -sinó que al contrario, impone- al establecimiento de determinadas restricciones fundadas en los principios básicos del Ordenamiento Penal.
Es la jurisprudencia de esta misma Sala la que desde antiguo ha establecido criterios interpretativos tendentes a limitar la excesiva amplitud con que se describe la conducta típica. Inicialmente a través de la doctrina jurisprudencial de la impunidad de la tenencia o posesión de droga cuando no esté acreditado su destino al tráfico (S.T.S. 31 de Octubre de 1.973 o 28 de Abril de 1.995), dada la atipicidad del autoconsumo. Más modernamente excluyendo determinados supuestos de donación al familiar adicto (sentencias 12 de Diciembre de 1.994 y 12 de enero de 1.995), de donación o invitación entre adictos (sentencias de 2 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1.992, 22 de Febrero, 26 de Marzo, 14 de Abril y 3 de Junio de 1.993, 9 de Febrero, 16 de Marzo, 27 de Mayo y 17 de Junio de 1.994, 1 de Julio y 25 de Septiembre de 1.995 o 5 de Febrero de 1.996), o de consumo compartido (27 de Enero, 28 de Marzo y 23 de Mayo de 1.995), en base a consideraciones que parten del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Cuando la conducta no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuricidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada".
En el caso actual la atipicidad de la conducta enjuiciada se justifica por quedar por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia. El art. 344 del Código Penal sanciona una serie de conductas que tienen como objeto las "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas" y como bien jurídico protegido la salud pública. Como señala la sentencia de 28 de Octubre de 1996, "el ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal". Si el legislador ha considerado que este tipo delictivo constituye un delito contra la salud pública, "es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la ley no sea soslayada "(S.T.S. Sala 2ª de 27 de mayo de 1.994 o 28 de octubre de 1.996), es decir que necesariamente deben quedar excluidos aquellos supuestos en que la propia insignificancia cuantitativa o desnaturalización cualitativa de la sustancia impiden constatar que concurran en ella los efectos potencialmente dañinos para la salud que justifican la imposición de una sanción penal.
Esto es lo que sucede en el caso actual. En efecto nos encontramos ante una cantidad ínfima (0,02 gramos de sustancia, supuestamente heroína), sin que en los hechos probados se exprese su grado de pureza y calidad. Haciendo uso de la facultad prevenida en el art. 899 de la L.E.Criminal, para la mejor comprensión de los hechos, acudimos a las actuaciones y podemos comprobar a través del resultado del análisis químico practicado por el Laboratorio Oficial de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (folios 11 y 12 de las diligencias) que tan ínfima cantidad de sustancia ni siquiera ha podido ser identificada con precisión a través de los análisis practicados, limitándose el Laboratorio a informar, como único dato, que se trata de una sustancia que "dá positivo a opiáceos", desconociéndose en consecuencia no sólamente su pureza y calidad sino incluso su propia naturaleza y composición. En tales circunstancias no cabe estimar acreditado que la sustancia ocupada represente riesgo alguno para el bien jurídico protegido, por lo que la misma insignificancia de la conducta impide la sanción penal. Esta misma Sala, en Sentencias de 25 de Enero y de 28 de octubre de 1996 ha aplicado el mismo criterio en supuestos similares en que las cantidades de sustancia ocupada eran insignificantes, inferiores a la décima parte de un gramo.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 16 de octubre de 1.995, que absolvía a Lucasdel delito por el que era acusado, con declaración de oficio de las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, Lucas(como parte recurrida) y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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