STS, 15 de Abril de 1996

Ponente:D. FRANCISCO SOTO NIETO
Número de Recurso:2263/1994
Procedimiento:Recurso de casación por infracción de Ley
Fecha de Resolución:15 de Abril de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La condición de consumidor ocasional o esporádico de cocaína no supone sin más la apreciación de la atenuante de drogadicción . Se condena al imputado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Salvador, Patriciay Federico, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Salamanca Alvaro, respecto a Salvador; González Sánchez, respecto a Patriciay Marcos Fortín, respecto a Federico.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, incoó procedimiento abreviado con el número 1.085 de 1.993 contra Salvador, Patricia, Federicoy otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que, con fecha 30 de mayo de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Que en el mes de abril de 1993 la Guardia Civil del Puesto de Palma Nova inició una investigación al sospechar que D. Federicopodría dedicarse a distribuir cocaína con ayuda de D. Salvadory Dª Patricia, solicitando la intervención de un teléfono en un taller de automóviles de Palma Nova donde trabajaba el primero y efectuando vigilancias sobre contactos de D. Federicocon personas adictas a sustancias estupefacientes especialmente en la Discoteca BCM y en el Paseo Marítimo de Palma. El día 8 de junio de 1993 sobre las 20,30 horas los acusados D. Federicoy D. Simónse trasladaron a la casa de campo ocupada por D. SalvadorY Patriciaen la Urbanización Ses Maioles (Algaida), lugar en donde permanecieron hasta las Cero horas del día 9 de junio, siendo detenidos por la Guardia Civil cuando abandonaban el lugar, sin droga alguna en su poder. Practicando registro domiciliario con autorización judicial en la tarde del siguiente día 9 de junio en la citada casa de campo se intervinieron 5,560 gramos de cocaína de una riqueza aproximada del 39%, dos comprimidos blancos redondos de anfetaminas con un peso analítico de 0,407 gramos, un comprimido blanco motado de azúl de MDEA (éxtasis) con un peso analítico de 0,318 gramos, polvo y trozos de MDEA (éxtasis) con un peso analítico de 0,133 gramos y una cápsula de MDEA de 0,200 gramos, así como 443.000 Pts. en metálico, 4.150 francos franceses y 7 cheques al portador de una cuenta corriente de la "Caixa de Catalunya" cuyo titular es D. Germán, y un bolígrafo pistola del calibre 22 de mecanización casera trabajada con herramientas de bricolage sin marca ni numeración en perfecto estado de funcionamiento que fue limpiada por D. Salvador, sin licencia de armas ni guía de pertenencia y 23 cartuchos para dicha arma, uno de los cuales se hallaba en la recámara. Dichas sustancias pertenecían a D. Salvadory Dª Patriciay estaban destinados a una ulterior venta y el dinero intervenido provenía de ventas de anteriores sustancias. En los meses anteriores al registro Salvadory Patriciaentregaron a D. Federicoal menos 82 gramos de cocaína, que éste último vendió preferentemente en los alrededores de la discoteca BCM o en el paseo Marítimo de Palma. D. Salvadorsuministró diversas cantidades de cocaína y éxtasis a Dª Oscar, D. Germán, D. Jesúsy al acusado D. Simón; D. Germánentregó a Salvadorsiete cheques al portador para pago de distintas compras de droga y por un importe de 175.000 Pts. (ciento setenta y cinco mil pesetas) que no llegaron a ser realizados. No consta acreditado que D. Simónse dedicare a la venta de drogas. D. Salvador, Dª Patriciay D. Federicoen aquel entonces eran consumidores ocasionales o esporádicos de cocaína. Todos los acusados son mayores de edad, D. Federicoy Dª Patriciacarecían de antecedentes penales y D. Salvadortiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: En atención a todo lo expuesto anteriormente la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO: A) Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Simóndel delito del que ha sido acusado en este procedimiento, declarando de oficio 1/6 de las costas. B) Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Dª Patriciadel delito de tenencia ilícita de armas del que ha sido acusada declarando de oficio 1/6 de las costas. C) Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Salvador, Dª Patriciay D. Federicoen concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 344 del C. Penal, y respecto del primero de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, en una pena para D. Salvadorde cuatro años de prisión menor y multa de 2.000.000 Pts. (dos millones de pesetas), o dos meses de arresto sustitutorio por el delito contra la salud pública, y de seis meses y un día de prisión menor por el delito de tenencia ilícita de armas; y para Dª Patriciay D. Federico, la pena de tres años de prisión menor y multa de 1.000.000 Pts. (un millón de pesetas), o un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de costas en 1/3 D. Salvadory en 1/6 tanto Dª Patriciay D. Federico. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene. Se declara el comiso de la droga y del dinero intervenido. NOTIFIQUESE la presente resolución a las partes personadas conforme lo preceptuado en la L.O.P.J.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Salvador, Patriciay Federico, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, cuando dados los hechos que se declaran probados se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observada en aplicación de la Ley penal. En el presente caso, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal e inaplicación del art. 24.2 de la Constitución; Segundo.- BVreve extracto de su contenido.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849, número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 254 del Código Penal; Tercero.- Breve extracto de su contenido.- Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 6 bis a) del Código Penal, que prevé el error de prohibición; Cuarto.- Breve extracto de su contenido.- Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 9,10 en relación con el art. 9,1 y 8,1 del Código Penal al no haberse apreciado la atenuante analógica por drogadicción; Quinto.- Breve extracto de su contenido.- Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Patricia, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional. El presente motivo se contrae a poner de manifiesto que la sentencia por la que se condenó a mi representada vulnera el art. 24.2 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no se dispuso de una prueba de cargo suficiente.

    2. El recurso interpuesto por la representación de acusado Federico, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española; Segundo.- Con fundamento en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia la infracción del derecho constitucional recogido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, desestimó todos los motivos de los tres recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de abril de 1.996, con la asistencia de la Letrada recurrente Dña. María Teresa Cortés en defensa del acusado Salvador, que mantuvo su escrito de formalización; del Letrado recurrente D. Juan Carlos Peiró en defensa de la acusada Patricia, que mantuvo su recurso y del también Letrado recurrente D. Laureano Arquero Vinuesa en defensa del también acusado Federico, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que impugnó todos los motivos de los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En cuanto concierne al recurso interpuesto por el acusado Federico, en el primero de sus motivos y al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la C.E. Centra su alegación el recurrente en el contenido de los hechos probados a él referentes, cuando se dice que "en los meses anteriores al registro, Salvadory Patriciaentregaron a Federicoal menos 82 gramos de cocaína, que este último vendió preferentemente en los alrededores de la Discoteca BCM o en el Paseo Marítimo de Palma". En relación con este motivo y otros similares formalizados por los restantes acusados, ha de recordarse que la plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el precepto constitucional antedicho, torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna, a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985. Tales reflejos legales dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el artículo 5º.4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849,, de la Ley Procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales. Tal reducto acreditativo tanto puede venir integrado por una prueba directa como una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado.

En definitiva, puede afirmarse que el juicio de conciencia viene confiado al Tribunal sentenciador en función de los factores probatorios con que cuenta. Y que no se entenderá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en tanto exista una prueba de cargo apreciable como tal, por mínima que fuese, no siendo dable a esta Sala suplantar al Tribunal de instancia en la función valoradora encomendada por el artículo 741 de la L.E.Cr. Las declaraciones de Jose Pablo(f. 223) y Oscar(f. 225), son explícitas en el reconocimiento de conocer al inculpado Federico, manifestando el primero haberlo visto en la discoteca B.C.M., habiéndole comprado en alguna ocasión cocaína y éxtasis; la segunda corrobora haber comprado a Federicodiez gramos de cocaína, habiéndolo visto vender dicha sustancia; declaraciones ratificadas en el juicio oral. También en dicho acto la testigo Floraafirma que Federicole ha vendido droga durante un año. La Sala de instancia, contando además con las posibilidades apreciatorias que la inmediación proporciona, ha llegado a unas conclusiones que han de ser respetadas. El derecho a la presunción de inocencia ha de ser enervado y desestimado el motivo.

SEGUNDO

Con fundamento en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia la infracción del derecho constitucional recogido en el artículo 24.2 de la C.E., tal el traducido en el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que pueda producirse indefensión, y el de ser informado de la acusación formulada, utilizando los medios de prueba pertinentes. Especial hincapié hace el recurrente en resaltar que el Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, refiere que los acusados Salvadory Patriciacompraban tales sustancias a los acusados Federicoy Simón; además Federicoen varias ocasiones ha suministrado cocaína a las personas que se mencionan. El Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones en estos particulares, si bien en su informe estimó que Salvadory Patriciasuministraban a Federicola droga que luego esté vendía. Cree el recurrente que al recoger la sentencia que Salvadory Patriciaentregaron a Federicoal menos 82 gramos de cocaína, se vulneró el principio acusatorio. Mas ha de partirse de que la razón de la condena de Federicoradica, cual se ha puesto de manifiesto, en la circunstancia de haber procedido en muchas ocasiones a suministrar o vender drogas a terceros, lo que ha sido reconocido y ratificado en el juicio oral por varios testigos. La discordancia que se señala es puramente secundaria o accesoria, existiendo una adecuada correlación entre la acusación del Ministerio Público y el factum y razonamiento de la sentencia en lo referente a los hechos y a la fundamentación jurídica de la condena de Federico. Que éste recibiera la droga de los otros acusados o tuviese la misma otra procedencia, ha de resultar indiferente; la sentencia, a la postre, reduce el número de destinatarios de las sustancias facilitadas por Federico. El motivo ha de desestimarse.

TERCERO

Respecto del recurso de Salvador, el primero de los motivos, en sede del artículo 849,, de la L.E.Cr., lo es por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 344 del C.P., e inaplicación del artículo 24.2 de la C.E., y ello porque el Tribunal de instancia considera indebidamente acreditado el destino de la sustancia intervenida. El cúmulo de pruebas de que ha dispuesto el Tribunal y que ha podido valorar en conciencia, no es pequeño. La ocupación en su domicilio de 5,56 gramos de cocaína con pureza del 39 por ciento, comprimidos de anfetaminas de MDEA (éxtasis), en la cuantía y forma relatada en el "factum", además de importantes cantidades de dinero, 443.000 pesetas y 4.150 franceses, apuntes a modo de cuentas incautadas en dicho registro, siete cheques al portador de una cuenta corriente de la "Caixa de Catalunya" cuyo titular es Germán, todo ello es harto elocuente. A lo que se une las propias manifestaciones del acusado (f. 94) reconociendo haber suministrado droga a sus amigos (f. 94), declaraciones testificales (fs. 53, 55, 58 y 106, 109 y 112) ante policía y Juzgado, cuya retractación carece de credibilidad, cual se razona en la sentencia, declaraciones de los coacusados (f. 42, 46)), todo, en suma corroborador de la fundabilidad de las apreciaciones del Tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia ha de entenderse envervado. En consecuencia ha de decaer y ser desestimado el motivo, al igual que el quinto en el que, por el cauce del artículo 5.4 de la L.O.P.J. se reitera la vulneración del principio de presunción de inocencia.

CUARTO

El segundo motivo, con apoyo en el artículo 849,, de la L.E.Cr., señala aplicación indebida del artículo 254 del C. Penal. No existía posesión de la pistola bolígrafo -se dice- por la persona del recurrente, la misma pertenecía al dueño de la vivienda de la que era arrendatario, careciendo de disponibilidad o detentación necesaria como elemento objetivo del tipo penal. El acusado reconoce en su declaración (f. 94) hallarse en la posesión del arma, aduciendo que se la encontró en una cabaña junto con la munición, y que lo único que hizo fue limpiarla y dejarla en un cajón y en otro lugar su munición. Ello es suficiente para dar por existente la ilícita tenencia del bolígrafo pistola. Pero además, como informa el Ministerio Fiscal, no existe soporte probatorio en que fundar tal alegato. A tal fin se reproducen las razones instrumentadas por la Sala para fundar la imputación delictiva, procediendo desestimar el motivo.

QUINTO

En el tercer motivo, residenciado en el artículo 849,, de la L.E.Cr., se alude a la posible infracción del artículo 6 bis a) del C.P. que prevé el error de prohibición. El acusado -se dice- desconocía la antijuridicidad de la posesión de un bolígrafo pistola al que restaba relevancia jurídica, y del que ignoraba los requisitos administrativos necesarios para su posesión. El artículo 6 bis a) del C.P. distingue entre el error de tipo y el error de prohibición, sin denominarlos expresamente, según afecte a elemento esencial de la infracción penal o a la creencia errónea de obrar lícitamente, y según sean o no vencibles, afectando aquél a la genuina tipicidad y el segundo a la culpabilidad delictiva; circunscribiéndose el error de tipo al dolo natural del delito, alterando el tipo de lo injusto en las figuras dolosas, mientras que el error de prohibición se refiere al conocimiento de la antijuridicidad y se integra y atañe a la culpabilidad, suponiendo la creencia en la licitud del obrar o actuar, que puede venir originada tanto por error sobre la norma prohibitiva como por error sobre la causa de justificación (Cfr. sentencias de 11 de noviembre de 1.985 y 1 de febrero de 1.986). En el error de prohibición no falta un conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, sino que se interpone la falsa creencia de estar operando legítimamente, en cuyo enjuiciamiento habrán de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como las posibilidades que se le ofrecieran de isntrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar (Cfr. sentencias de 14 de diciembre de 1.985, 21 de abril de 1.986 y 14 de septiembre de 1.990, entre otras).

Difícilmente es aceptable que en la sociedad actual española, ante la notoriedad manifiesta de que se halla proscrita la posesión libre de un arma de fuego, pueda albergarse una persuasión de licitud en la tenencia de un artilugio mecánico capaz de disparar, máxime cuando se guardaban 23 cartuchos apropiados a indicada arma. La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1.993, a propósito también de la disponibilidad de un bolígrafo-pistola, rechaza la alegación de un posible error de prohibición afirmando que para excluirlo no es necesario que el agente tenga plena seguridad sobre su antijurídico proceder, sí en cambio que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad. Procede, pues, desestimar el motivo.

SEXTO

El cuarto de los motivos, al amparo del artículo 849,, de la L.E.Cr., acusa inaplicación indebida de los artículos 9,10ª, en relación con los 9,1º, y 8,1º, del C.P., al no haberse apreciado la atenuante analógica de drogadicción. Se dice en la sentencia que todos los acusados alegan ser consumidores de cocaína, si bien de las pruebas practicadas no se infiere un consumo importante en ninguno de ellos. Lo que lleva al Tribunal a no apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. La condición de consumidor ocasional o esporádico de cocaína no supone sin más la apreciación de la atenuante de drogadicción. No consta en la causa que, al tiempo de realización de los hechos, el acusado tuviese disminuidas o afectadas de algún modo sus facultades intelectivas o volitivas. El motivo carece de toda sustentación y ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Respecto al recurso interpuesto por la acusada Patricia, el motivo único, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 5.4 de la L.O.P.J. La imputación que se efectúa a la recurrente no se halla desprovista de un sustrato probatorio de cargo. Asistimos a una prueba reveladora que al Tribunal sentenciador corresponde valorar en conciencia. Aunque se reconoce en la sentencia que era Salvadorel que digiría las operaciones, la coadyuvancia o participación de Patriciaqueda evidenciada. Las declaraciones de Federicoy de Simónno dejan margen alguno a la duda. Uno y otro manifiestan que Salvadory Patriciales ofrecieron algún tipo de drogas en varias ocasiones, adquiriendo para su consumo, precisando que el pago de dinero lo efectuaban a Patricia(fs. 42, 46, 100 y 118). El hecho de implicar a la recurrente en el suministro de la droga no podía suponer argumento de exculpación fundado para los sujetos aludidos. No existe el vacío probatorio que se señala y el motivo debe ser rechazado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por la representación de los acusados Salvador, Patriciay Federico, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 30 de mayo de 1.994, en causa seguida contra los mismos y otro, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.