STS 650/2004, 19 de Mayo de 2004

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el art. 18 de la Constitución Española, en relación al derecho a un procedimiento con todas las garantías, bajo la tutela de los Tribunales y sin indefensión -artículo 24.2 de la Constitución Española-.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21 del Código Penal.

5. - La representación procesal de Luis María, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el dercho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

6. - El Ministerio Fiscal, evacuando el trámite de instrucción que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó ambos recursos, instruidas asimismo el resto de las partes, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

7. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día once de mayo de 2004.

1. -En el Motivo Primero de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las intervenciones telefónicas, en relación al derecho a un procedimiento con todas las garantías, bajo la tutela de los Tribunales, sin indefensión -arts. 18.3 y 24.2 CE.-

   Alega el recurrente que Rosendo ha sido condenado a partir de una serie de intervenciones telefóncias, base de todo el atestado y de la actuación policial, en relación causal directa con las restantes diligencias practicadas, sin que se haya acreditado la concurrencia de las condiciones doctrinalmente exigidas para la validez de esta gravosa medida restrictiva de tan fundamental derecho, entre otros, los principios de proporcionalidad, motivación, especialidad y causa indiciaria.

   Añadiendo el recurrente que las intervenciones telefónicas que han servido para romper la presunción de inocencia de Rosendo y traspasar el principio in dubio pro reo, no han sido objeto de contradicción, pues ni durante la instrucción ni en el acto del juicio oral, las partes han podido escuchar el contenido de las cintas en las que se recogen las conversaciones intervenidas, por lo que el acusado no ha podido dar una explicación satisfactoria sobre su significado, o simplemente oponerse a la veracidad de las mismas en todos sus términos; con la consiguiente merma del derecho a la defensa, al no poder utilizar todos los medios pertinentes para ello.

2. - Del examen de las actuaciones resulta:

   A.- Que el 26 de abril de 1.999 el Inspector Jefe del Grupo Operativo Local de Hellín dirigió al Juzgado de Instrucción número 2 de esa Ciudad escrito en el que se solicitaba la intervención del teléfono NUM003, instalado en el domicilio de Rosendo, ya que:

   - Rosendo es persona altamente conocida de este Servicio por sus relaciones con el mundo de la droga, siendo además consumidor de cocaína y hachís.

   - A juicio del informante es razonable pensar que en la actualidad el tráfico de drogas es su principal fuente de ingresos, ya que realizando sólo algún trabajo esporádico y teniendo una pensión por enfermedad de unas cincuenta mil pesetas, lleva un alto nivel de vida, a persar de tener que alimentar a cuatro niños.

   - Como datos fácticos se citan que intervenidos judicialmente los teléfonos NUM005 y NUM006 en otras actuaciones, instalados en dos Bares diferentes, Rosendo aparece en numerosas conversaciones que ponen de manifiesto su indicada actividad, lo que ha corroborado Luis Antonio, también participante en las mismas. (Ver folios 689 a 706 de la Causa).

   Accediendo a esta solicitud, tras incoar las correspondientes Diligencias Previas, la Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Hellín, el 27 de abril de 1.999, recogiendo como Hechos los datos policialmente facilitados, valorando en el razonamiento jurídico lo dispuesto en los artículos 18.3 de la Constitución y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a las circunstancias del caso concreto, dictó Auto autorizando la intervención del indicado teléfono y la grabación de las conversaciones que tuvieron lugar desde o al mismo, por el plazo de un mes.

   B.- El 25 de mayo de 1.999 el mismo Grupo policial, tras dar cuenta de que ya se han grabado dos cintas y transcrito diez conversaciones telefóncias remitidas al Juzgado, dado que Rosendo se ha marchado de su domicilio por desavenencias familiares, interesa el cese de la anterior interceptación, y la intervención de las conversaciones que se mantengan a través del teléfono móvil número NUM004, por considerarse que es éste desde donde se realizan las actividades propias del tráfico de drogas.

   Lo que es acordado por la Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Hellín en Auto de 26 de mayo de 1.999, de similar estructura que el anterior, pero en el que se recogen las circunstancias en ese momento concurrentes.

   El 24 de junio del mismo año el Inspector Jefe, G.O.L-P.J., dirige nuevo oficio al Juzgado en el que, manifestando que se han realizado gran cantidad de transcripciones que han sido consideradas relevantes, relacionadas con los hechos que se investigan, habiéndose comprobado en concreto tres contactos derivados de la audición de las conversaciones, se solicita la prórroga por un mes de la intervención del teléfono NUM004; la que es judicialmente acordada en Auto de 24 de junio de 1.999, "por los mismos fundamentos que el auto de 26 de mayo". (folios 136 a 138).

   Intervención que se deja sin efecto el 12 de julio de 1.999, al pasar a disposición judicial Rosendo (folios 225 y 226).

3. - Como resulta, entre otras, de la senencia del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2.003, la intervención de las comunicaciones telefóncias puede considerarse constitucionalmente correcta cuando se acuerda por Autoridad Judicial, en el curso de un procedimiento mediante decisión suficientemente motivada, con observancia del principio de proporcionalidad.

   Es decir, cuando se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para investgiar la comisión de delitos graves, y resulta idóneo para la determinación de hechos relevantes.

   Debiéndose atender para calificar la gravedad del hecho punible no sólo la pena con la que el delito se sanciona, sino también al bien jurídico protegido y a la relavancia social de los hechos.

   Condiciones que entendemos concurren en el presente caso en el que, como resulta de los antecedentes antes expuestos, la intervención se acuerda por la titular del Juzgado de Instrucción número 2 de Hellín, en Auto debidamente razonado, en el que por sí, y con el complemento de la correspondiente solicitud policial, se recogen algo más que sospechas: Rosendo aparece en numerosas conversaciones telefóncias procedentes de otras actuaciones como relacionado con el tráfico de drogas (ver folios 689 a 706).

   Autos en cuya parte dispositiva se contienen todos los datos necesarios para individualizar los teléfonos cuyas conversaciones se intervienen, su usuario, las personas u organismos que deben realizar materialmente la operación, su duración -un mes sin perjuicio de prórroga- y la obligación de entregar periódicamente al Juzgado los soportes originales.

   Prórroga acordada en este caso conociendo la Juez el resultado que la intervención telefónica está produciendo (folios 136 a 138).

   Lo que permite afirmar que las intervenciones de los teléfonos NUM003 -fijo- y NUM004 - móvil-, de los que era usuario Rosendo, acordadas en esta Causa, dirigidas a la sanción de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución.

4. - En segundo lugar alega el recurrente que no ha tenido ocasión de escuchar las cintas en las que se contienen las conversaciones intervenidas ni, en consecuencia, dar una explicación satisfactoria sobre su significado, o simplemente oponerse a su veracidad.

   El examen de las actuaciones nos muestra:

   - Que una gran parte de los 780 folios que componen las Diligencias están destinados a recoger la transcripción que de las conversaciones telefónicas intervenidas se ha hecho policialmente -folios 18 a 61, 73 a 95, 99 a 134, 252 a 283, 318 a 352, 361 a 385, etc.-

   - Que al folio 660 consta Certificación hecha el 31 de enero de 2.000, extendida por el Secretario del Juzgado de Instrucción número 2 de Hellín, en la que manifiesta que ha procedido a la comprobación y cotejo de la exactitud de las transcripciones unidas al Procedimiento, en base a las cintas originales aportadas, resultando "que las transcripciones se corresponden con exactitud con las cintas grabadas por la Policía".

   - Que por lo tanto, cuando las representaciones de los acusados formularon sus Escritos de defensa -Rosendo el 17 de julio de 2000 y Luis María el 21 de febrero de 2002- pudieron conocer, oir y rebatir las conversaciones intervenidas.

   - Que en el juicio oral, el interrogatorio que el Fiscal hizo a ambos acusados, se apoyó en la audición de concretas conversaciones grabadas (ver páginas 3 v, 21, 22... del Acta correspondiente).

5. - Como se dice en la sentencia 874/2003, de 16 de junio, el derecho a la defensa y a un juicio con todas las garantías resultan vulnerados cuando la representación letrada de los acusados no tiene la posibilidad de conocer la totalidad del contenido de las cintas grabbadas, y de solicitar la audición de aquellos pasajes que estima necesarios para su defensa en cuanto podrían neutralizar su contenido incriminatorio.

   Mas en este caso, sin perjuicio de reconocer los importantes inconvenientes surgidos en el acto de la vista en relación al aparato que debía reproducir las conversaciones intervenidas, que aparecen recogidos en el Acta correspondiente, hemos de concluir:

   1. Que la representación de los acusados ha podido solicitar la audición de las conversaciones tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin haber hecho uso de tal derecho.

   2. Que las conversaciones intervenidas aparecen transcritas y unidas a la causa, habiéndose oído en el juicio pasajes de interés para el enjuiciamiento de los hechos, con la consiguiente posibilidad de contradicción.

   Lo que implica que los acusados no han sufrido la indefensión vedada por el artículo 24.1 de la Constitución.

6. - En todo caso, afirmada la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas referidas a Rosendo, las posteriores irregularidades que puedan existir sólo afectan a sus efectos probatorios, sin contaminar las otras pruebas que de ella puedan derivarse.

   Y en este caso, como afirma la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete en el Fundamento de Derecho Noveno de su sentencia, en contra del acusado obran varias declaraciones testificales prestadas en fase de instrucción (folios 442 a 456), que le relacionan con la venta de cocaína en Hellín; de las cuales:

   - Juan Alberto dice en el Juzgado (folio 442) y ratifica en el juicio oral (págs. 42 y 43), que casi siempre que compraba cocaína se la llevaba Rosendo al Pub Unión Pacific; y que se ofreció a proporcionarle cocaína cuando quisiera, para lo cual le dió el número de su teléfono.

   - Inocencio ha manifestado en el Juzgado (folio 449) y en la vista oral (pág. 38) que en unas ocho ocasiones Rosendo, con el que contactaba por teléfono, le ha suministrado cocaína, pagando 5.000 pesetas por cada dosis.

   Razones por las que el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado ya que, en definitiva, obra en las actuaciones actividad probatoria de la que se desprenden cargos contra Rosendo, correctamente practicada desde las perspectivas constitucional y de legalidad ordinaria, razonada y razonablemente valoradas por el Tribunal de instancia, que justifican se condene como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código Penal.

En el Motivo Segundo, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se solicita la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con la segunda del citado precepto, en el que se establece que es circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

Reconoce el recurrente que en el caso que nos ocupa, la adicción de Rosendo no puede calificarse como grave sino como moderada, lo que impide apreciar una eximente completa o incompleta, pero no la atenuante analógica que se postula.

El Médico Forense del Juzgado, al reconocer al acusado el 11 de julio de 1.999, refiere un posible hábito tóxico.

Por su parte el Tribunal de instancia dice en el Fundamento Jurídico Decimoquinto de su sentencia que "no se discute que en ocasiones (Rosendo) sea consumidor", pero nada permite hablar del menor atisbo de alteración de sus facutlades intelectivas y volitivas.

Por tanto no estamos ante una grave adicción a las drogas, lo que impide apreciar la atenuante ni siquiera por vía analógica.

Sin que por otra parte, la forma de operar del acusado indique que sea su consumo de drogas la causa del actuar ilegal por el que se le sanciona.

Razones por las que también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis María.

El Motivo Primero del recurso que ahora se analiza se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que el Tribunal de instancia fundamenta su sentencia condenatoria en "una especie de prueba indiciaria, extraída de dos conversaciones telefónicas, que ni contiene una pluralidad de indicios, ni es unívoco su significado, ni está suficientemente razonada la conexión entre lo que podría denominarse indicio con los hechos cuya acreditación se concluye y, por tanto, no tiene virtualidad para enervar la presunción de inocencia del acusado".

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, tras declarar probado que el acusado Rosendo se ha venido dedicando a la venta de cocaína a distintas personas de Hellín, añade que adquiría esta droga a otras, entre las que se encuentra el también acusado Luis María, residente en Murcia, "que suministraba cocaína a Rosendo para que luego éste la distribuyera en la localidad de Hellín".

Concretando en el Fundamento Jurídico Décimo de su sentencia que a Luis María ningún testigo le imputa la venta de cocaína, ni se le ocupa droga alguna, existiendo únicamente en su contra el contenido de las conversaciones telefónicas que Luis María ha mantenido con Rosendo y con la esposa de éste.

Aceptando el hecho de que en tales conversaciones Luis María reclama a Rosendo el pago de una cierta cantidad de dinero, la Sala a quo examina la verosimilitud de las explicaciones de los acusados respecto a que ello se debía a una cantidad prestada para pagar los gastos de la primera comunión de una hija de Rosendo, llegando a una posición negativa en base a las siguientes razones:

A.- La situación económica de Luis María, con escasos recursos económicos, no avala la tesis del préstamo.

B.- En conversación mantenida a las 3,23 horas del día 2 de mayo de 1.999, hacen referencia a una operación por un importe de un millón de pesetas, siendo lo cierto que Rosendo no tiene actividad laboral alguna.

C.- En la conversación del 4 de mayo -13,27- Rosendo advierte a Luis María que tenga cuidado con lo que dice por teléfono, o mejor que no le llame, ya que ha sido denunciado a la Policía.

D.- En la conversación del 22 de junio, Luis María le dice a Rosendo que por "cinco" no va a ir, que le hable de "diez".

E.- En conversación mantenida por Luis María el 24 de mayo de 1999 con la esposa de Rosendo, le advierte de las consecuencias que puede acarrear el impago, habida cuenta que ha hablado con esa "gente que ya me han llamado la atención", "que lo van a dejar en una silla de ruedas" y "que me han dicho o le pegamos dos tiros o le rompemos los brazos y las piernas".

Se trata de conversaciones cuya transcripción obra en la actuaciones -ver folios 19, 28, 29 a 42, 54 y 55, 273 a 275 y 104 y siguientes-, cuya constitucionalidad de su intervención ha sido explicada en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia y que, como consta a las páginas 19 a 24 del Acta correspondiente, fueron reproducidas en el juicio oral mientras se interrogaba a Luis María y, en consecuencia, sometidas a contradicción.

Lo que, como dice el Fiscal en su Informe, permite concluir que se contó con prueba suficiente y lícita, valorada por la Sala a quo de manera no arbitraria sino racional, ya que es lógico entender que en el lenguaje propio de los traficantes distribuidores, los acusados se están refiriendo al suministro de drogas y a su pago, destacando incluso el temor a ser descubiertos, por lo que recomiendan suspender las llamadas.

Razones por las que el Motivo Primero del recurso que ahora se analiza, en cuanto aduce infracción del principio de presunción de inocencia, es desestimado.

En el Motivo Segundo, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Parte el recurrente de que la estimación del Motivo anterior ha supuesto sustituir en la narración fáctica la frase el acusado Rosendo adquiría la droga que posteriormente vendía a diversas personas, entre ellas el también acusado Luis María, por la frase no se ha acreditado la participación en los hechos de Luis María.

Sin embargo el Motivo Primero de este recurso ha sido desestimado y, en consecuencia, los hechos declarados probados permanecen inalterados.

Hechos en los que se afirma que Luis María vendía a Rosendo cantidades de cocaína que luego este distribuía en Hellín; conducta claramente incluida en el inciso primero del articulo 368 del Código Penal que, por tanto, ha sido correctamente aplicado.

Lo que supone la desestimación del Motivo Segundo y último de este recurso.

III.