STS 1137/2003, 11 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:5443 |
| Número de Recurso | 697/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1137/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª Mª Eugenia de Francisco Ferreras.
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- El Juzgado de Instrucción número 29 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 5649 de 2001, contra Jose Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Novena) que, con fecha quince de enero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que sobre las 21,15 horas del día 12-12-2001, Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Plaza deCatalunya de Barcelona, cuando procedió a entregar a Esteban , un envoltorio redondo de plástico de color blanco que sacó de su boca y que contenía cocaína con un peso neto de 0´201 gramos, a cambio de 4000 pesetas que le entregó aquél.
Todas dichas sustancias estaban destinadas a la venta por el acusado a terceras personas.
El precio en el mercado clandestino de un gramo de cocaína de 9779 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez mil pesetas (10.000 pesetas) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e imponiéndole asimismo las costas del presente procedimiento y decretándose el decomiso de los efectos y sustancias intervenidos.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado recurrente Jose Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado recurrente Jose Manuel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º de la LECr, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE).
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1 de la LECr. se alega error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los dos motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de septiembre de 2003.
1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia, en el primer motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.
Se aduce la inexistencia del elemento objetivo del delito de narcotráfico tipificado en el art. 368 CP, por el que fue condenado el recurrente, por no haberse acreditado "que la sustancia intervenida fuera sustancia estupefaciente", dado que del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología no se sigue que la droga analizada fuera la misma que la ocupada a quien, según los hechos probados, compró al recurrente 0´201 gramos de cocaína de peso neto.
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- La vulneración de la presunción constitucional alegada puede desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, lo que constituye el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas corresponde al Tribunal que las presenció, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.
En el fundamento primero de la sentencia recurrida se explica con convincente racionalidad las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de instancia para considerar desvirtuada la presunción de inocencia como fueron la intervención en poder del recurrente de 4000 pts que pagó por la droga el comprador y en poder de éste la droga objeto de transacción, como manifestaron agentes de la policía municipal y sostuvieron en el juicio oral, con todas las garantías de contradicción y publicidad. La queja, desde esta perspectiva general, no puede prosperar.
Tampoco desde la que ahora se formula, por primera vez, sobre la pretendida inidoneidad del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, por las siguientes razones.
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) Ocupación de la dosis adquirida por el comprador según su propia declaración en el juicio oral, (aunque no asegurara que se la vendiera el acusado) y ocupación al acusado del dinero que había recibido a cambio de la dosis de droga vendida ( 4 billetes de mil pesetas).
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) La sustancia intervenida por la policía fue pesada en una farmacia, arrojando un peso de 0,723 gramos, como consta en las actuaciones.
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) Por la policía se hizo constar en el acta de intervención que se trataba de "1 bola de plástico termosellada, conteniendo polvo blanco, al parecer "cocaína" arrojando un peso de 0,723 gramos"
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) En el dictamen cuestionado del Instituto Nacional de Toxicología se hace precisa referencia al envoltorio intervenido con mención exacta de las diligencias nº 7719, de fecha 13-12-2001 de la Comisaría de Distrito II -Ciutat Vella y se dice que " en el material contenido en el envoltorio se detecta cocaína y procaína siendo el peso neto del material 0,201 gramos"
Las discrepancias del recurrente con dicho informe son las relativas al color de la sustancia que contenía el envoltoria (blanco, según los agentes, y amarillo según el dictamen) y al peso del mismo, extremo este último irrelevante pues el enviado al Instituto era el peso bruto y, el que figura en el dictamen analítico era el peso neto de la sustancia recibida.
Como aduce el Ministerio Fiscal, la mera discrepancia sobre el color aparente de la sustancia no resulta suficiente para cuestionar que el envoltorio recibido en el Instituto fuera otro distinto del ocupado por los agentes, ya que el envío, como se ha dicho, se hizo identificando la persona a la que se le ocupó, la fecha en que se hizo y las diligencias a que ello dió lugar, aparte de la posible subjetividad de los policías para apreciar los matices del color de una dosis termosellada.
En todo caso, la queja que ahora se formula en casación es, una cuestión nueva, que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa. La defensa no impugnó el análisis ni propuso prueba al respecto limitándose a reproducir la del Ministerio Fiscal.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia (SS de 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001) jkj kkkkkkkkkkkkk. Esa causa de inadmisión es ahora de desestimación, lo que no produce indefensión al recurrente si así se acuerda. (STC 79/86 y STS 23-1-2003).
El motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba, basándolo exclusivamente en sus propias declaraciones y en las del comprador de la sustancia, que no habilitan el cauce elegido, que ha de fundarse en inequívocas pruebas documentales y no en las invocadas que son meras pruebas personales documentadas.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha quince de enero de dos mil dos, en causa seguida al mismo en las Diligencias Previas 5649/01, en Diligencias Previas 5649/01 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Puerta Luis Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo- Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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