STS 626/2003, 30 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:3689 |
| Número de Recurso | 329/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 626/2003 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Ángel (también conocido como Juan Pedro -nombre con el que figura identificado en la Brigada Provincial de Policía Científica de Barcelona-) contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera.
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- El Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona instruyó sumario con el número 5350/01 contra el procesado Ángel (o también Juan Pedro ) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 29 de noviembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que el día 10 de noviembre de 2001, en la confluencia de las calles St. Oleguer y Marquès de Barberà, de esta ciudad, Ángel que usa también Juan Pedro , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, adicto al consumo de heroína por vía endovenosa lo que altera moderadamente sus facultades volitivas en aquellos actos que puedan reportarle medios para adquirirla, entregó a quien resultó ser Alfredo un pequeño envoltorio conteniendo 0'137 gramos de un polvo blanco en cuya composición había heroína y piracetam -esta última sustancia como adulterante-; todo ello a cambio de 1.500 pesetas que recibió de dicho Alfredo , que le fueron ocupadas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: CONDENAMOS a Ángel que usa también Juan Pedro , como responsable en concepto de autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, afectándole la circunstancia atenuante de obrar por causa de adicción al consumo de drogas tóxicas, también descrita, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena en cuanto le sea aplicable dada su condición de extranjero, y MULTA DE MIL QUINIENTAS (1.500) PESETAS, con responsabilidad personal y subsidiaria de UN DÍA en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes; así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, serán de abono al condenado los TRES DÍAS de detención sufrida por razón de esta causa, si no se le abonaron en otra.
Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá, y del dinero ocupado.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por no aplicación de los arts. 55.2 y 70.2 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de abril de 2003 concluyendo el 19 de mayo del mismo año.
ÚNICO.- El recurrente sostiene que dada la aplicación de la circunstancia del art. 21.2. CP la pena se debió aplicar en la mitad inferior del marco penal. Considera por lo tanto que, de acuerdo con el art. 66.2 CP., procede reducir la pena a la de un año y seis meses por aplicación analógica del art. 70.2 CP. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el recurso y propuso reducir la pena al mínimo legal de tres años.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
De la aplicación de los arts. 21.2, 66.2 y 70.2 CP. no surge la posibilidad de descender del mínimo legal establecido para el tipo básico, como lo propone el recurrente, sino sólo la determinación de la pena en la mitad inferior del marco penal legalmente previsto.
No obstante, como bien lo señala el representante del Ministerio Fiscal, la Audiencia consideró en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia que se debía imponer el mínimo de la pena "en atención a la primariedad delictiva del acusado". Por lo tanto, no resulta justificado haber impuesto en el fallo la pena de "tres años y un día de prisión", cuando el mínimo legal es de tres años.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Ángel (también Juan Pedro ), contra sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona se instruyó sumario con el número 5.350/01 contra el procesado Ángel (también Juan Pedro ) en cuya causa se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Ángel que usa también Juan Pedro , como responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE CON DOS EUROS (9,02 ¤), manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...y 16.7.2001 (RJ 2001, 6498 ), 946/2002 de 22.5 (RJ 2002, 7488 ), 2075/2002 de 11.12 (RJ 2003, 476 ), 420/2003 de 20.3 (RJ 2003, 5161 ), 626/2003 de 30.5 (RJ 2003, Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción, tiene el conocimiento propio de ......
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