STS, 14 de Junio de 2001

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse producido una vulneración del derecho fundamental a proponer los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369.3º del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 4 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto, por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., invoca el derecho fundamental a proponer los medios necesarios para la defensa, por denegación de una prueba pericial consistente en la determinación del principio activo de THC contenido en las tabletas de haschis intervenidas. Alega la parte recurrente que el acusado fué condenado por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan daño grave a la salud en cantidad de notoria importancia, utilizando como fundamento para la aplicación de dicho subtipo agravado el dictamen emitido por el laboratorio de drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña, como resultado del análisis practicado durante la instrucción, en el que únicamente consta el peso de haschis ocupado pero no la concentración de principio activo (T.H.C). El recurrente solicitó en su calificación provisional, como prueba anticipada, un nuevo análisis en el que se determinase dicha concentración, así como la comparecencia del perito al juicio oral para ser objeto en el mismo de interrogatorio contradictorio. Ambas pruebas le fueron denegadas.

La parte recurrente reiteró dicha petición probatoria al comienzo del juicio oral, en el trámite legalmente prevenido para ello por el art. 793.2º de la L.E.Criminal, solicitando la suspensión del juicio para que se pudiese completar el análisis y citar al perito para el juicio oral, lo que también fué denegado por el Tribunal, formulando la defensa la oportuna protesta alegando vulneración del art. 24 de la Constitución Española, al no haberse podido utilizar una prueba en defensa del acusado.

Señala la parte recurrente que la prueba fué propuesta en tiempo y forma, y asimismo era lícita y pertinente, además de estrictamente necesaria dado que al no llegar el peso bruto de las pastillas ocupadas a los dos kilogramos de haschis, un bajo porcentaje de T.H.C. podría desnaturalizar el producto, considerándose únicamente como griffa o marihuana, en cuyo caso la notoria importancia no se alcanza hasta los cinco kilogramos y no resultaría de aplicación el subtipo agravado. Cita la parte recurrente una serie de resoluciones de esta Sala que apoyan su postura.

El motivo debe ser estimado. Es cierto que una reiterada doctrina de esta Sala considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico por tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta. Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de haschis (entre uno y cinco kgrs), si se hace necesario conocer dicha concentración pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al haschis debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana. En tal caso el subtipo agravado no sería aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs. (Sentencias de 15 de octubre de 1991, 25 de abril de 1994, 28 de abril de 1995, 17 de abril de 1996, 18 de mayo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 y 4 de junio de 1998, entre otras).

Ambas declaraciones jurisprudenciales no son contradictorias sino complementarias. Es claro que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, haschis, resina, aceite, etc) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de "notoria importancia" pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: ochenta gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (160 gramos, con una pureza del 50%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 120 o 130 gramos que este Tribunal utiliza para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del "cannabis sátiva" la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la "pureza" de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (5 kilogramos para la griffa, 1 kgs. para el haschis y 200 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de haschis intervenido es muy elevada (por ejemplo 160 kgs, en la reciente sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre), se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos -como se señala en el último párrafo de la referida sentencia- aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, "ello sólo supondría que la sustancia pasaría de haschis a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs, por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta".

Ahora bien, en los supuestos específicos en que la cantidad de droga derivada del "cannabis sátiva" ocupada se encuentra entre uno y cinco kgs, el dato de la concentración de principio activo si es relevante, pues puede permitir a la defensa interesar que la droga -por la menor cantidad de THC- sea asimilada a la griffa o marihuana y, en consecuencia, al tratarse de una cantidad inferior a los cinco kgs, no se haga aplicación de la agravante de notoria importancia.

En este sentido la doctrina de la Sala es reiterada.

Asi, por ejemplo, en la sentencia de 12 de noviembre de 1997, núm. 1135/1997, se expresa esta doctrina con claridad y concisión señalando que: "La doctrina de esta Sala, vgr. Sentencias de 27 de Marzo, 23 Mayo y 1 Junio de 1.994, 13 Febrero y 23 de Julio de 1.997, estima que para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0,4 y 4 % en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8 % en el hachís, y el 5 y 12 % para la resina. En el caso que se examina, dada la cantidad de droga aprehendida, 1.700 gramos, en relación con la riqueza media de la misma 3,9% inferior a la exigida para el hachís, e integrada más bien en la modalidad menos nociva, griffa o marihuana, es evidente que aquella sustancia, no debe reputarse de notoria importancia, y por tanto, el motivo debe rechazarse."

En las sentencias de 4 de junio de 1998, núm. 798/1998, y 17 de abril de 1996, núm. 343/1996, se reitera que "si el contenido porcentual es inferior al 2% la solución dada es que la consideración del producto se rebajaría entonces a la categoría de la grifa o marihuana, lo que a su vez influiría en las cantidades exigibles para propiciar el tipo penal base del artículo 344 o el tipo agravado del artículo 344 bis a).3."

En la sentencia de 23 de julio de 1997, núm. 1090/1997, se señala que:"El Tribunal sentenciador, valorando la totalidad de la prueba practicada, considera que "en el caso de autos la sustancia se encuentra en esa frontera, siempre delicada, entre la calidad inferior -marihuana- y la superior o propiamente hachís". La doctrina de esta Sala (por ejemplo sentencias de 27 de Marzo, 25 de Mayo y 1 de Junio de 1994 o 13 de Febrero de 1997) estima que para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa" ha de atenderse a la modalidad de droga de que se trate cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso. En el actual al tener duda el Tribunal sentenciador sobre la naturaleza exacta de la sustancia, por estimar que se encuentra "en la frontera entre la marihuana y el hachís", su decisión de optar por la alternativa más favorable al acusado viene impuesta ta por el principio "in dubio pro reo", por lo que debe ser respetado. No alcanzando la sustancia ocupada la cantidad de cinco Kg. fijada como límite mínimo de la notoria importancia para la griffa o marihuana por la doctrina jurisprudencial, la decisión de no aplicar el subtipo agravado es jurídicamente correcta."

En la sentencia mas reciente de 6 de junio de 2000, núm. 977/2000, se reitera esta doctrina sobre los porcentajes de principio activo que caracterizan cada una de las modalidades de droga derivadas del cannabis sátiva señalando, con precisión, que: "Por ello una consolidada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 11 de octubre y 1 de marzo de 1996; 13 de febrero, 3 de marzo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997- estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0'4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8% en el hachís, y el 5 y 12% para la resina (Sentencia de 6 de septiembre de 1999).

En la sentencia de 12 de julio de 1999, núm. 1209/1999, se hace referencia a la doctrina anterior de este Tribunal para recordar que "Como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala -núm. 452/99 de 3 de Marzo-, así como las en ella citadas, en relación a los derivados cannabicos, el principio activo tetrahidrocannabinol (T.H.C.), es relevante en referencia a la notoria importancia de la droga, porque según sea el porcentaje de dicho principio, será mayor o menor el peso de la substancia aprehendida a partir del cual pesará la agravación de notoria importancia".

Asimismo en la sentencia de 17 de marzo de 1999 núm. 452/1999 se reitera este criterio haciendo referencia a los precedentes jurisprudenciales al recordar que:"Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala tienen señalado que la cantidad de notoria importancia de la droga está en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y a su pureza o calidad, que, en el caso de los derivados cannabicos, es el principio alucinógeno tetrahidrocanabinol (THC), que varía en su concentración según se trate de haschís, con un porcentaje que oscila entre un 4 y un 12%, asciende en el caso del aceite de haschís, y se reduce alcanzando entre el 0,5 y el 4% en la marihuana y sus equivalentes la griffa y el kiff marroquí, producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis (STS de 28 de abril de 1.995 y las que en ésta se citan)".

Esta doctrina complementaria se encuentra suficientemente consolidada hasta el punto de que el propio Ministerio Fiscal ha interesado en ocasiones su aplicación en sentido contrario, es decir en perjuicio del reo, como puede apreciarse por ejemplo en el recurso 2324/1999, que dio lugar a la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2000, núm. 1972/2000. En este recurso el Ministerio Público interesó la aplicación de la agravante de notoria importancia, atendiendo a los criterios cuantitativos y cualitativos ponderados por la jurisprudencia para la determinación de la indicada agravante, pues combinando ambos criterios, estimaba el Fiscal que si bien el alijo de hachís aprehendido no alcanzaba los 1000 gramos fijados por la jurisprudencia para que opere la agravante de cuantía importante en tal tipo de droga, en el caso objeto del recurso, en atención a la altísima concentración de tetrahidrocannabinol (THC), ascendente al 21,50% que tenia el hachís intervenido, propia del aceite de hachís, debían de considerarse aplicables los baremos señalados por la jurisprudencia para apreciar la agravante de notoria importancia en el aceite de hachís, fijados en los 200 ó 250 gramos.

La sentencia indicada no dio lugar al recurso por estimar que "no hay precedentes jurisprudenciales que rebajen para el hachis el baremo de la notoria importancia a los 200 gramos, por tener la droga una concentración de THC superior al 20%, propio del aceite de hachis. " Ha de concluirse, en consecuencia, que la doctrina expresada, - que en los casos de ocupación de haschis con una concentración de THC propia de la griffa exige para la aplicación de la agravación de notoria importancia las cantidades jurisprudencialmente aplicables para la griffa ( cinco Kgs) -, no es aplicable en sentido inverso, lo que resulta lógico, pues en este caso no solamente seria necesario el dato objetivo de la mayor concentración del principio activo sinó el subjetivo del conocimiento de dicha circunstancia por el agente.

En definitiva, en los supuestos de cantidades de haschis situadas entre uno y cinco Kgs, el dato de la concentración del principio activo es penalmente relevante pues si resultase inferior a la concentración propia del hachis y similar a la de la griffa o marihuana, la cantidad necesaria para la aplicación de la agravante de notoria importancia seria la establecida jurisprudencialmente para esta última sustancia. Y ello es asi porque tratándose de un delito contra la salud pública la agravación solamente procede, desde un punto de vista material, cuando efectivamente el producto objeto de tráfico puede ocasionar un mayor peligro para la salud y no puede agravarse la penalidad por meras consideraciones formales referentes a la presentación comercial del producto como haschis o como marihuana o griffa. Si cuatro Kgs de griffa con una concentración del 2% de THC no constituyen una cantidad de notoria importancia, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, no puede aplicarse dicha agravación a menos de dos Kgs de haschis con una concentración de solamente 1,5 % de THC, por ejemplo, pues se prescindiría con ello del bien jurídico protegido, la salud pública, para atender a parámetros puramente formales.

En consecuencia, en el supuesto actual , en el que la cantidad de haschis no alcanza los dos Kgs, la prueba interesada por la representación del acusado sobre la determinación de la concentración de THC no solo era pertinente sino necesaria para el ejercicio de la defensa, y en la medida en que finalmente se aplicó la agravación de notoria importancia en perjuicio del acusado, la denegación de la referida prueba originó de manera efectiva indefensión material, por lo que el motivo debe ser estimado. Tal y como se interesa por la parte recurrente -que en realidad formula el motivo con los efectos de un quebrantamiento de forma- procede anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y reponer la causa al estado que tenia cuando se cometió la infracción, es decir al momento anterior al auto de 25 de mayo de 1999, de admisión o denegación de pruebas y señalamiento, para que se subsane la infracción, se admitan las pruebas denegadas y se celebre nuevamente el juicio ante otro Tribunal de composición personal distinta.

Desde otra perspectiva diferente el motivo también tendría que ser estimado. En efecto, la parte recurrente había solicitado adicionalmente la comparecencia del perito en el juicio oral, donde podría ser sometido su dictamen a la debida contradicción. Aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta salvedad únicamente procede cuando la defensa no haya cuestionado en absoluto el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza de la sustancia analizada sea una cuestión admitida y no sometida a debate alguno, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria. Por ello en aquellos supuestos en los que la defensa impugne el análisis practicado durante la instrucción o en los que interese la comparecencia de los peritos en el juicio para someter su dictamen a contradicción, como sucedió en este caso, la solicitud debe ser admitida y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000, núm. 956/2000, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1999 y ratificado en el reciente Pleno de 23 de febrero de 2001). .

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma.

III.