STS, 13 de Junio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, instruyó Sumario nº 2/94, contra Carlos y Ángel Daniel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, que con fecha 16 de Abril de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que son hechos probados y así se declaran: Que el 8 de Julio de 1994 se aprehendió, tras el registro autorizado por la Juez de Instrucción de Tarragona nº 6 y cuya ejecución realizó el Juzgado nº 1 de Reus en virtud de auxilio judicial expidiendo el correspondiente mandamiento, en el chalet nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 de Cambrils, que constituía el domicilio de Braulio , fallecido el 25 de Agosto de 1997, en el jardín adherida a la rama de una palmera, envuelto en cinta adhesiva, dos bolsas de plástico conteniendo 572 gramos de metil MDA; oculto en una claraboya un saco con 4.235.000.- pts., 25.440 francos franceses y 2400 florines holandeses; en la leñera del chalet anexo, un paquete con dos libretas en las que había diversas anotaciones y 9 gramos de cocaína.- El día 11 de Julio de 1994, en virtud de autorización de entrada y registro otorgada por la Juez de Instrucción nº 6 de Tarragona y ejecutado en auxilio judicial por el Juez de Instrucción nº 1 de Reus que otorga el preceptivo mandamiento, se aprehendió en el DIRECCION001 de la URBANIZACIÓN001 de Cambrils, que tenían alquilado Braulio y Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, ocultas debajo del cojín de un sillón una bolsa de plástico conteniendo otras dos en las que se hallaron 930 y 973 pastillas de metil MDA con un peso de 188 gramos, que eran poseídas por ambos arrendatarios.- El día 8 de Julio fue detenido en el peaje de El Vendrell de la Autopista A-7, Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que momentos antes salió del domicilio de Braulio de DIRECCION000 nº NUM000 en compañía de otras dos personas también detenidas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al procesado Carlos en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de SEIS AÑOS de prisión menor, 60.000.000.--pts. multa, accesorias de suspensión de cargos públicos y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la pena y al pago de la 1/8 de las costas de este juicio.- Absolvemos a Ángel Daniel del delito por el que le hizo acusación el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las 7/8 de las costas.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertar por esta causa desde el 8 de Julio de 1994". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por violación del art. 368 del Código Penal de 1973.

Por Infracción de Precepto Constitucional del art. 24 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción del Precepto Constitucional (que no cita) referente a derecho a Juez predeterminado por la Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Por Infracción del Precepto Constitucional del art. 18.2 de la Constitución Española referente a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Por Infracción del Precepto Constitucional del art. 18.3 de la Constitución Española, referente a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Mayo de 2001.

La sentencia dictada el día 16 de Abril de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona condenó a Carlos como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seis años de prisión, multa y penas accesorias en los términos recogidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado por un total de seis motivos que pasamos a estudiar si bien reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Comenzamos por el abordaje del motivo tercero, en razón a venir encauzado por la vulneración de derechos constitucionales, si bien no cita el precepto constitucional vulnerado, el que sin duda es el art. 24-2º inciso primero.

En una breve argumentación, el recurrente alega que tiene su domicilio en Cambrils, partido judicial de Reus, que en aquella localidad y por tanto perteneciente al partido judicial expresado se encontró la droga ocupada, y que sin embargo la instrucción es llevada por el Juzgado nº 6 de Tarragona, hasta que en fecha 29 de Agosto de 1994, se inhibe dicho Juzgado en favor del Decano de los de Reus, no habiéndose limitado a practicar las diligencias urgentes, sino a instruir toda la causa, interesando la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de 29 de Agosto indicado en que se remiten las actuaciones a Reus.

El motivo no puede prosperar.

Por flexible que quieran interpretarse los motivos de casación, es obvio, que en cuanto último control de la legalidad ordinaria penal, aquellos motivos deben versar sobre cuestiones objeto de debate en el Plenario y decisión por el Tribunal sentenciador, de suerte que la técnica de injertar al socaire de la formalización del recurso de casación denuncias ex novo, no puede prosperar porque en primer lugar esta Sala Casacional no puede verificarse el control de legalidad de lo acordado en la instancia si este va a versar sobre tema no debatido, y en segundo lugar, con esta estrategia queda vulnerado el derecho de igualdad de armas, pues las otras partes --en este caso el Ministerio Fiscal-- se vería impedido de efectuar alegaciones contra argumentaciones y probanzas. Por ello existe un sólido corpus doctrinal de esta Sala que en relación a la proposición de cuestiones nuevas en la casación, determina su inadmisión a limine, que en el presente caso lo es en clave de desestimación del motivo. En este sentido podemos citar las SSTS nº 162/96 de 23 de Febrero, 1 de Marzo de 1995, 21 de Septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997, 30 de Octubre de 1997, 24 de Enero, 26 y 30 de Junio, todas, de 2000.

El recurrente ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en la audiencia preliminar efectuó la reserva o alegación en los términos que han dado lugar al presente motivo, por ello, procede la desestimación del motivo.

No obstante, con el fin de no limitarnos a dar una respuesta que, aun satisfaciendo las exigencias de la tutela judicial efectiva en el aspecto de recibir una respuesta fundada a las peticiones deducidas, pudiera pensarse que no aborda el fondo, debemos decir que el estudio de las actuaciones, posible dado el cauce casacional utilizado, pone de manifiesto las graves inexactitudes en que incurre el recurrente dando a entender que ante la negativa a la petición de una mandamiento de entrada y registro solicitado por la Guardia Civil denegado por el Juzgado de Reus, se solicitó seguidamente en los Juzgados de Tarragona y se concedió. En modo alguno las cosas ocurrieron como se dice.

Las iniciales diligencias previas de las que dimana el presente rollo casacional, se inician en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona por deducción de testimonio de las D.P. 292/94. El examen del folio 1 del Tomo I de las actuaciones es suficientemente esclarecedor al respecto, la causa de la deducción del testimonio fue que las D.P. 292/94, tenían por objeto una investigación sobre una red organizada dedicada a la sustracción de vehículos, y en el marco de esta investigación aparecen hechos que pudieran tener relación con personas dedicadas al tráfico de drogas. Es en dicho testimonio, ya convertido en las nuevas Diligencias Previas nº 346 --folio 9-- donde se inicia una investigación judicial por presunto delito de tráfico de drogas, dirigida también por el titular del Juzgado nº 6 de Instrucción de Tarragona, y en el ámbito de la misma, se acuerda por auto de 8 de Julio de 1994 la entrada y registro del domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de la localidad de Cambrils, del partido judicial de Reus, y por tanto fuera del ámbito de competencia territorial del Juzgado de Tarragona, razón por la cual, se acuerda por el Sr. Juez Instructor que dicho registro se lleve a cabo por el Juzgado de Reus, remitiendo al efecto el correspondiente exhorto de cooperación jurisdiccional.

A dicho exhorto tras su registro en el Juzgado de Reus, se da cumplimiento como se acredita en el auto obrante al folio 237 y proveído del folio 351 llevándose a cabo el inicio del registro con la presencia del Sr. Secretario entre las 18'30 y 18'35 horas, concluyéndolo a las 19 horas del día 11 de Julio --folio 357 vuelto--.

Todo lo expuesto acredita una total corrección y cumplimiento de las normas procesales que deja al descubierto la sinrazón del recurrente.

Cuestión distinta, es que simultáneamente a la recepción y cumplimiento del exhorto remitido por el Juzgado de Tarragona nº 6, el Juzgado de Reus rechazase una petición de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Tarragona en solicitud de auto de entrada y registro del DIRECCION001 , sito en la finca "URBANIZACIÓN001 " de Cambrils, coincidente con el objeto del exhorto, y que se resolvieron dando lugar al exhorto y rechazando la petición de entrada y registro que le efectuaba la Policía Judicial de Tarragona. Todo ello se evidencia con claridad en el auto dictado por el Juzgado de Reus obrante al folio 193, cuya parte dispositiva se limita a denegar la petición policial, que fue unida al exhorto dada su identidad, para, posteriormente practicar el registro objeto de la cooperación judicial solicitada.

Posteriormente, acreditada la competencia territorial del Juzgado de Reus, por auto de 29 de Agosto de 1994 se inhibe en favor de aquel, el Juzgado de Instrucción de Tarragona nº 6, siendo irrelevante la práctica de mayores o menores diligencias de investigación, pues lo relevante es la inhibición cuando se acrediten los datos que la justifiquen, y ello ocurrió en la fecha indicada. Recuérdese que las diligencias se iniciaron en el Juzgado de Tarragona nº 6 en virtud de una deducción de testimonio de otras Diligencias Previas.

La realidad procesal, fue muy distinta a como la ha mostrado el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El Motivo cuarto, discurre por el mismo cauce que el anterior pero ahora en denuncia de la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es un motivo que obedece a la misma estrategia que el anterior por lo que su suerte corre unida al mismo. Se afirma que el registro y la aprehensión de drogas en el DIRECCION001 , lo fue en virtud de mandamiento dado por el Juez de Tarragona, incompetente territorialmente, y después de que fuese rechazado por el Juez de Reus.

Las graves inexactitudes de tales afirmaciones, que no se justifican ni en una estrategia de defensa a ultranza, ha quedado demostrada con el análisis directo de las actuaciones efectuado en el estudio del anterior motivo, ello sin olvidar que también aquí nos encontramos con una cuestión nueva suscitada en la casación.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, en denuncia del derecho a la presunción de inocencia.

La escasa argumentación del motivo se limita a afirmar la inexistencia de prueba de cargo para condenar el recurrente porque estima insuficiente el hallazgo de droga en el local por la razón de que el mismo era compartido por el recurrente y el otro procesado, y que las declaraciones incriminatorias del otro procesado, Braulio , no deben ser estimadas por la enemistad existente entre ambos.

Estas alegaciones ya ponen de manifiesto que, una vez más, a pretexto de inexistencia de prueba, lo que se está cuestionando es la valoración de la existente, lo que queda extramuros del control casacional por venir unidos los temas valorativos a la inmediación de que dispuso la Sala sentenciadora, de conformidad con el art. 741 LECriminal, salvo supuestos de decisión arbitraria o no fundamentada que justificarían la intervención de esta Sala de Casación en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E.--.

No es este el caso presente. La sentencia sometida al control casacional, en el Fundamento Jurídico tercero desgrana los elementos incriminatorios tenidos en cuenta para justificar el juicio de certeza objetivado en el factum, y que se contrae al testimonio del arrendador del Bungalow en fase de instrucción que reconoce que lo arrendó a ambos procesados, Carlos y a Braulio --fallecido--, y que ambos acudían al mismo, valora la Sala el quiebro dado en el Plenario por dicho testigo que afirmó haber sufrido una confusión y en realidad lo había alquilado a Carlos el Belga, lo que rechaza porque "....el Tribunal que apreció la falta de credibilidad del declarante y su manifiesto nerviosismo...." alzaprimando como de superior credibilidad las declaraciones en fase sumarial, en las que había datos tan significativos como que Carlos conocía al testigo desde hacía varios años y que los tratos para arrendar el Bungalow los tuvo con Carlos porque Braulio no hablaba castellano.

En este control casacional se verifica la existencia de prueba de cargo y la razonabilidad de las conclusiones extraídas por la sentencia de instancia, las que constan debidamente explicitadas lo que le ha permitido a esta Sala de Casación efectuar tal verificación.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto, también por el mismo cauce que los anteriores denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18-3º C.E.

En síntesis se denuncia que las intervenciones lo fueron en base a meras prospecciones sin la existencia de indicios así como las prórrogas concedidas. Fue en base a dichas intervenciones que la policía vino en conocimiento de Carlos , siendo nulas las intervenciones, desaparecería --en la tesis del recurrente-- toda base probatoria para la condena del mismo.

Tampoco le acompaña el éxito en esta denuncia.

Debemos recordar que las diligencias penales se inician en virtud de deducción de testimonio acordado por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción de Tarragona nº 6, en las Diligencias Previas 292/94, y que con dicho testimonio se aperturaron las presentes con el nº de Diligencias Previas 346/94 --folio 9 del Tomo I--.

Es en estas diligencias donde existen diversas autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas, fundadas formal y materialmente --revistieron forma de auto-- referidas ya, exclusivamente, a la investigación de un delito de tráfico de drogas, constando la identidad de las personas sospechosas de tal tráfico y los números telefónicos a intervenir --en tal sentido autos de los folios 10, 20, 34, entre otros--, la razón de su concesión se encuentra, precisamente, en el contenido de las intervenciones telefónicas que como testimonio de las iniciales Diligencias Previas nº 242 del Juzgado de Instrucción nº 6, sirvieron para iniciar las Diligencias Previas nº 346/94, y es en base al material de la intervención que se va entregando al Juzgado, y cuyas transcripciones obran en las actuaciones, que se van concediendo las intervenciones telefónicas, siendo suficientemente esclarecedor a tal efecto el examen de la práctica totalidad del Tomo I de las actuaciones.

Es en el marco de esta investigación, donde la policía comunica al Juzgado en el extenso informe obrante al folio 108 como aparece la persona del recurrente, Carlos involucrado en una trama de tráfico de drogas junto con el también procesado y fallecido Braulio , acordándose por auto de 25 de Mayo de 1994 la intervención de dos teléfonos públicos que eran utilizados por ambos para recibir o enviar comunicaciones, concediéndose en varias ocasiones autos de prórroga --folio 118, 136, 154-- de la intervención telefónica, motivados, precisamente en el resultado de las investigaciones que se llevaban a cabo y por tanto con el imprescindible control judicial ya que el Juez Instructor tuvo a su disposición las correspondientes cintas magnetofónicas y las transcripciones --folios 135, 137, 138 y 172, entre otros--.

En conclusión, el control casacional efectuado acredita el exacto cumplimiento del protocolo judicial al que deben estar sometidas las intervenciones telefónicas.

En efecto, las tres notas que vertebran la autorización de la intervención telefónica, están presentes en la causa examinada:

1. Judicialidad de la medida: esto es, la intervención se adoptó por Juez competente, para la investigación de un delito concreto, en el marco de unas diligencias penales, de forma fundada, y por tanto en base a una noticia racional del hecho a investigar, no siendo controles prospectivos, de duración temporal y con un efectivo control judicial en el momento inicial de la concesión y en las prórrogas.

2. Excepcionalidad, esto es, el medio de investigación que se comenta no es un medio normal, por ello debe tratarse de asunto que por su dificultad lo justifique, de suerte que lo convierta en medio idóneo, necesario y subsidiario ante la imposibilidad de avanzar con otros medios de investigación.

3. Proporcionalidad: esto es, consecuencia de la excepcionalidad del medio, debe existir una gravedad acorde y proporcionada de los delitos a investigar.

En tal sentido, existe un sólido cuerpo de doctrina de esta Sala en el sentido expuesto pudiéndose citar la STS 1954/2000 de 1 de Marzo, entre las más recientes, y las resoluciones en ella citadas.

A ello se añade que, al igual que en los dos anteriores motivos, también se está en el caso de denuncia ex novo en el trámite casacional, y que por tanto se trata de una cuestión nueva, con el tratamiento que la doctrina de esta Sala --ya expuesta-- tiene de esta cuestión.

En todo caso, se ha querido también en este caso abordar el fondo dada la naturaleza claramente constitucional de la denuncia efectuada, denuncia claramente infundada.

Procede la desestimación del motivo.

Abordamos el estudio del motivo primero, por el cauce de la Infracción de Ley en denuncia de indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

El motivo no respeta el factum, pues incide en la falta de prueba de la disponibilidad de la droga ocupada para el recurrente.

Debió ser, inadmitido, causa que opera en este momento procesal como de desestimación.

Finalmente el motivo sexto, por la vía del error fundado en prueba documental denuncia la falta de prueba de cargo para condenar al recurrente.

Se trata de un motivo-resumen que vuelve de forma confusa a mezclar argumentos ya expuestos en otros como la falta de competencia del Juzgado de Tarragona para la diligencia de entrada y registro, porque ya había sido denegado precisamente por el Juzgado de Reus, las intervenciones son meras prospecciones policiales, sin verdaderos indicios.

También se hace referencia a diversas resoluciones dictadas. En definitiva, el soporte que permite el presente cauce casacional: la existencia de documento casacional en el preciso sentido que este término tiene --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995-- está ausente de la relación que cita el recurrente, por lo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas al recurrente.

III.