STS 1919/2000, 11 de Diciembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo instruyó Sumario con el número 13/96, y una vez, concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 8 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, se dictó auto de fecha 26 de octubre de 1.992, mediante el cual se autorizaba a la Brigada de la Policía Judicial la intervención, grabación y escucha telefónica de entre otros, los teléfonos --------, a nombre del procesado Emilio R.B., y el del también procesado Antonio G.C., nº --------, correspondientes a los domicilios sitos en la calle J.F., nº 3 y G.B. nº

   ---------, respectivamente, pese a que el último de ellos figura a nombre de Adela F.F., compañera sentimental de Antonio.- Así y producto de las investigaciones fue solicitado mandamiento de entrada y registro en los aludidos domicilios, siendo concedido en fecha 12 de Noviembre de 1.992, y que desplazados al domicilio de Antonio, los funcionarios de la Brigada Judicial números ------ y ------, acompañados de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción, su resultado fue negativo. El día anterior, 11 de Noviembre de 1.992, se personaron los funcionarios de dicha brigada nº ------, ------, ------ y ------, acompañados asímismo del fedatario público encargado del mencionado juzgado en el domicilio de Emilio R.B., donde su moradora, esposa del anterior, Jesusa G.M., accedió al registro, siendo localizados tres cajas de Glocodulco, una balanza de precisión de la marca Mether PM 3.000, y tres envoltorios de plástico transparante, dos planchas ovaladas, conteniendo una sustancia que debidamente remitidas y posterior análisis por la Unidad Administrativa de Vigo del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser cocaína, sustancia calificada como de las que causan grave daño a la salud, en las siguientes cantidades: 503,100 gramos y con una riqueza del 41 por ciento, 506,600 gramos con la misma riqueza de la anterior y 25.045 gramos netos, siendo en este caso su riqueza del 43 por ciento.- No obstante, esta cantidad considerada de notoria importancia y que se presume poseerla con la finalidad de ser transmitida o vendida ilícitamente, fue llevada al domicilio del procesado Emilio R.B.

   por el también procesado Antonio C.G.. Así depositiada en dicho domicilio, su morador era consciente del tipo de sustancia, siendo así que numerosas veces el citado Sr. G.C. se desplazaba hasta la vivienda del Sr. R.B., el cual previamente había preparado para su entrega a aquél y ser vendidas, cantidades que eran unas veces en 25 gramos, otras 50, y hasta de 100 gramos, para ello se utilizaban los objetos de precisión encontrados y la sustancia química también hallada.".- SEGUNDO.- Los mandamientos de intervención telefónica y de entrada y registro relativos a Emilio R.B. fueron despachados con fundamento en comunicaciones de la policía (unidas a los folios 1, 5 y 41) del sumario donde se dicen que "se tiene conocimiento de un grupo de individuos que viene dedicándose a tal actividad (tráfico de sustancias estupefacientes) y más concretamente al de cocaína"; el grupo de individuos investigados viene a ser conocido por estos servicios como consecuencia indirecta de otra investigación, a través de observación telefónica ordenada por la Audiencia Nacional" ; "ha sido detenido: Emilio R.B., nacido el 12-08-31 en Mondaríz hijo de José y Dolores, con domicilio en ésta ciudad, C/ J.F., nº ----, al estar implicado en un delito contra la salud pública, concretamente en tráfico de cocaína.- Como quiera que a través de las investigaciones practicadas se deduce que en su domicilio pudiera encontrarse alguna cantidad de la citada sustancia, o algún instrumento para su manipulación, es por lo que solicito de V.I. tenga a bien autorizar el oportuno mandamiento de entrada y registro". De la exposición contenida en el folio 50 aparece que Antonio el C. ya fué detenido como sospechoso de tráfico de drogas en el aeropuerto de Vigo en el año 1.987.- La exposición judicial, contenida en los folios 50 a 55 fue ratificada en el juicio oral por D. A.R., policía con carnet nº ------.

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, ANTONIO G.C., conocido como Antonio C., y a EMILIO R.B., como autores directos de un delito contra la salud pública por tenencia y tráfico de drogas estupefacientes en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a sendas penas de DIEZ AÑOS Y UN DIA Y OCHO AÑOS Y UN DIA de prisión mayor, respectivamente, y de multa de 101.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago, hasta el límite legal. Dese el destino legal a la droga y balanza incautadas. Condenando en costas a ambos acusados por mitad.- Notifíquese la resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante ésta Sala dentro de los cinco día siguientes al de la última notificación de ésta sentencia".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por ANTONIO C.G. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y de la inviolabilidad del domicilio que proclaman el artículo 18.2 y 3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración al derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución, en relación con los artículos 61.4 y 7,73, 56 y 57 todos del Código Penal por falta de motivación de la sentencia en relación a la determinación de la pena y por trato desigual.

   El recurso interpuesto por EMILIO R.B. se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 120.3, 9.3 y 24.1 de la Constitución por entender que la sentencia recurrida carece de motivación.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 2000.

RECURSO INTERPUESTO POR ANTONIO C.G.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman el artículo 18.2 y 3 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que los Autos que autorizaron las escuchas telefónicas y las entradas y registros domiciliarios carecían de motivación suficiente.

En primer lugar se cuestiona la motivación del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo, en Servicio de Guardia, de fecha 26 de octubre de 1992, por el que se autorizaron las intervenciones telefónicas solicitadas y se alega que dicha resolución carece de motivación al no explicarse las razones que aconsejaron tan excepcional medida, añadiéndose además que la intervención no fue precedida de indicios delictivos, no resultaba necesaria y fue seguida del debido control judicial.

El motivo no puede ser estimado.

En lo que concierne a la intervención telefónica, el Auto en el que se acuerda, de fecha 26 de octubre de 1992, va precedida de un oficio del Comisario Jefe en el que se solicita tales intervenciones por resultar necesarias para la investigación de importantes operaciones relacionadas con el tráfico de cocaína, de acuerdo con las pesquisas ya realizadas, ya que los funcionarios que las están llevando a cabo son conocidos por los individuos implicados en tales operaciones. La resolución judicial que autoriza las intervenciones telefónicas se remite a las razones expresadas en la solicitud y destaca que la medida solicitada puede permitir descubrir hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas, por lo que procede autorizar la grabación y escucha de los teléfonos reseñados, haciéndose expresa referencia al artículo 18.3 de la Constitución. Se contienen en la resolución los datos identificadores idóneos para su práctica.

En orden al control judicial de las intervenciones telefónicas realizadas, al folio 6 de las actuaciones obra oficio de fecha 5 de noviembre de 1992 en el que se informa del resultado de las observaciones que se vienen realizando; en el folio 55 se hace constar que se remiten al Juzgado las cintas originales que contienen las conversaciones grabadas de los teléfonos intervenidos; a los folios 209 y 219 a 229 aparece la transcripción del contenido de llamadas telefónicas así como el cotejo de tales transcripciones y la practica de la audición correspondiente; en los folios 385, 397, 398, 444 y 467 aparecen más transcripciones realizadas por el Sr. Secretario del Juzgado; al folio 486 consta la remisión de otras siete bobinas en las que están grabadas conversaciones telefónicas; al folio 488 obra diligencia de escucha de determinadas bobinas; al folio 510 aparece cotejo que efectúa el Sr. Secretario judicial respecto a determinadas bobinas que contienen conversaciones telefónicas; al folio 540 aparece nuevo otro cotejo realizado por el Sr. Secretario judicial de transcripciones realizadas por la policía.

El Tribunal sentenciador recoge, en el segundo de los hechos que declara probados el contenido de la solicitud de intervenciones telefónicas como del auto que las autoriza.

De lo que se deja expresado, puede afirmarse que las intervenciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos se exigen para declarar su licitud y eficacia, habiéndose cumplido el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, existió control judicial y obran las transcripciones de las conversaciones con diligencias del Secretario Judicial expresivas de que lo transcrito es reflejo de su original, habiéndose puesto a disposición judicial todas las bobinas originales que contenían las conversaciones telefónicas observadas.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Existen datos objetivos de los que se infiere la posible comisión de importantes operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en el escrito que se presenta en el Juzgado solicitando la intervención.

Respecto a la falta de motivación que se alega del Auto autorizando las intervenciones telefónicas, como ya se ha dejado mencionado, es igualmente doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse que se haya vulnerado el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas en cuanto las cintas con el contenido íntegro de las grabaciones estaban a disposición del Juzgado y podían ser reproducidas en cualquier momento, como así se hizo cuando fueron cotejadas por el Secretario judicial.

Tampoco puede prosperar la nulidad que se invoca de la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Emilio R.B. alegándose falta de motivación.

No puede compartirse la ausencia de motivación que se denuncia en el motivo.

En el oficio policial se pone en conocimiento del Juzgado que por las pesquisas practicadas se pudiera estar utilizando el domicilio de Emilio R.B. para custodiar y guardar importantes cantidades de cocaína. El Auto que decretó la entrada y registro en el domicilio del citado, que no es precisamente el recurrente, y que obra incorporado al folio 43 de las actuaciones hace referencia a la comunicación de la Comisaría de Policía, se concreta el domicilio que va a ser objeto de entrada y registro así como el nombre de su titular y se hace una motivación general sobre el artículo 18.2 de la Constitución y artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los indicios racionales que aconsejan la medida. La diligencia de entrada y registro, incorporada al folio 46, aparece extendida por el Secretario del Juzgado de Instrucción que intervino y dio fe de su realización.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución que autoriza la entrada y registro puede estar motivada sí, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (STC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4, 49/1999, FJ 10,

139/1999, FJ 2, 166/1999, FJ 7, 171/1999, FJ 6). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada.

En este caso, las razones expresadas para solicitar una medida que afecta al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio aparecen sustentadas en la persecución de importantes operaciones de tráfico de drogas y estas razones son fruto de investigaciones policiales que se asentaban en correctas pesquisas e informaciones como lo evidencia el hallazgo de más de un kilo de cocaína

Así las cosas, se puede afirmar la ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada por el Juez materializada en una resolución adecuadamente motivada, por las razones que se acaban de exponer.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración al derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo afirmándose que la única practicada consiste en la declaración del coimputado Emilio R.B.

y que ésta no reúne las condiciones para enervar aquella presunción.

El motivo no puede prosperar.

Respecto al alcance probatorio de las declaraciones de los coacusados, si bien es cierto que tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 115/1998, 49/98 y 153/97) que cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, no lo es menos que también es doctrina de dicho Tribunal Constitucional y de esta Sala que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia y la circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, examin ando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Consecuentemente el Tribunal sentenciador pudo apreciar como prueba de cargo las declaraciones del coacusado, máxime cuando en este caso las tajantes y mantenidas declaraciones de Emilio R.B., amigo del recurrente, ratificadas en el acto del plenario, vienen corroboradas con el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el domicilio de este último, en las declaraciones de su esposa, y en las declaraciones prestadas por funcionarios policiales como señala el Tribunal sentenciador.

Ha existido, pues, prueba inequívocamente de cargo y legítimamente obtenida que contrarresta el principio de presunción de inocencia invocado por el recurrente.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 120.3 de la Constitución al carecer la sentencia de motivación.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el segundo de sus antecedentes fácticos hace referencia a las razones por las que el instructor acordó dictar las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas y la entrada y registros y en los fundamentos jurídicos primero y segundo razona sobre la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados, el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas y sobre las pruebas que han permitido al Tribunal alcanzar su convicción sobre la participación de los acusados en los hechos enjuiciados. Se ha cumplido el deber de motivación en cuanto el Tribunal ha exteriorizado las razones de su decisión que en modo alguno son arbitrarias y permiten su revisión por un Tribunal superior, como aquí ha acontecido.

No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni los principios de seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución, en relación con los artículos 61.4 y 7, 73, 56 y 57 todos del Código Penal por falta de motivación de la sentencia en relación a la determinación de la pena y por trato desigual.

En orden a la pena impuesta, el acusado recurrente ha sido condenado a diez años y un día de prisión mayor por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, que causan grave daño a la salud, supuesto que está castigado en el Código de 1973, aplicado en la sentencia, con la pena de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en grado mínimo, y al concurrir la agravante especifica de cantidad de notoria importancia, procede imponer la superior en grado que se extiende de prisión mayor en grado medio a reclusión menor en grado mínimo, es decir de ocho años y un día a catorce años y ocho meses, correspondiendo la impuesta al mínimo del grado medio, pena dentro de los límites legales y del conjunto de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia como de los hechos que se declaran probados se infiere la mayor reprochabilidad del acusado en la posesión de sustancias estupefacientes para el tráfico al aparecer como el dueño de la cocaína ocupada que utiliza a un amigo, en este caso el otro acusado, para que se la guarde y custodie. Y esta distinta situación fáctica es la que justifica la diferente respuesta punitiva en cuanto al otro acusado se le ha impuesto la mínima pena posible.

Es doctrina de esta Sala que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido, en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (Cfr. STC 50/91).

En el supuesto objeto de nuestra atención el Tribunal sentenciador, atendiendo a la distinta situación de los dos acusados al intervenir en los hechos enjuiciados, ha dado una diferente respuesta punitiva, lo que le venía exigido por la doctrina que se ha dejado expresada y sin vulneración alguna del principio de igualdad.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EMILIO R.B. UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 120.3,

9.3 y 24.1 de la Constitución por entender que la sentencia recurrida carece de motivación.

Es de reproducir lo expuesto para rechazar el tercer motivo del otro recurrente que es perfectamente aplicable al único motivo de este recurrente.

El destino al tráfico de la cantidad de cocaína ocupada en la vivienda de este acusado viene explicado en la sentencia recurrida, ya que otra cosa no puede suponerse cuando se trata de más de un kilo de dicha sustancia y habían precedido otras entregas similares. El Tribunal de instancia, aunque no sea muy extenso en su explicación, razona sobre los elementos que ha tenido en cuenta para alcanzar tal convicción.

El motivo no puede prosperar.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por ANTONIO C.G. y EMILIO R.B., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 8 de marzo de 1999, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.