STS 1412/2001, 29 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 7 de Sabadell, incoó Procedimiento Abreviado con el número 293 de 1998, contra Jon , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, con fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Ante las sospechas de que el acusado Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendiera sustancias estupefacientes en su domicilio de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 de Sabadell, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se montó un dispositivo de vigilancia en la noche del 28 de febrero al 1 de marzo de 1997, que permitió comprobar como numerosas personas accedían al edificio y salían poco después, y al ser interceptados en las proximidades, se les ocupaba cocaína y hachís. Ante ello, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro, que fue acordada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sabadell, y practicando registro en presencia del acusado el día 16 de marzo de 1997 se encontraron dos trozos de hachís con un peso neto de 432,300 gramos y trece envoltorios conteniendo cocaína con un peso neto de 5,278 gramos y una riqueza del 80%, una báscula y una balanza de previsión, así como unos recortes de plástico y 8.000 ptas. en billetes. El hachís y la cocaína ocupados estaban destinados por el acusado para su venta a terceras personas.

El hachís intervenido tiene un valor de aproximadamente 80.000 ptas. y la cocaína de 50.000 ptas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jon , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de prisión con sus accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de multa de CIENTO TREINTA MIL (130.000) PESETAS, que en caso de impago comportará responsabilidad personal subsidiaria de veinte días, y al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de los estupefacientes y balanzas ocupados al acusado, a los que se dará el destino legal.

Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jon , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. invocándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. invoca la indebida aplicación de los arts. 28 y 368 C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de ambos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cuatro de julio del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Jon , se formuló por infracción de Ley con soporte en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ., por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

El recurrente hace un análisis de la prueba con la que contó el Organo Judicial sentenciador.

En relación a la prueba testifical, se critica en el recurso que solo fueran interrogados en el juicio oral dos de los cinco policías nacionales, y cuatro de los ocho compradores de droga propuestos por el Fiscal y la Defensa y citados para el juicio, sin que el Tribunal accediera a la suspensión pedida, para volver a citar a los incomparecidos. También se censura por el recurrente la falta de lectura en el juicio oral de las declaraciones prestadas en fase instructoria por los testigos incomparecidos y que no se dieran por reproducidas tales declaraciones. Las omisiones señaladas determinaron, según el recurso, la vulneración de las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que obligan a que todo el material probatorio pase por el filtro del juicio oral y que es una exigencia constitucional, aneja al derecho a un proceso con todas las garantías, que el ap. 2 del art. 24 de la CE. establece.

En relación a la declaración prestada ante el Juzgado por el imputado Jon , estima el recurrente inválida tal prueba, por el estado de perturbación psíquica en que se hallaba dicho inculpado cuando fue oído por el Instructor el día 3 de marzo de 1997, puesto que el día 2 anterior, fue asistido médicamente en el Hospital Tauli de Sabadell, por el estado de nerviosismo que padecía, y en los calabozos, tras regresar del Centro hospitalario, le manifestó a un policía su intención de suicidarse, y había preparado unas tiras de una manta sujetas a los barrotes de la celda, para quitarse la vida, por lo que indudablemente el día 3 Jon no se hallaba en condiciones psíquicas adecuadas para declarar por el estado de enajenación en que se encontraba, que le impedía discernir y pensar con claridad; habiendo confirmado el médico forense que Jon padecía graves excitación, según consta en informe del folio 49 de las Diligencias previas.

Finalmente el recurrente niega también valor probatorio a la diligencia de registro del domicilio de Jon , porque dicha vivienda se hallaba enclavada en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Sabadell, y el Juzgado autorizó el registro del inmueble sito en el nº NUM002 de la misma calle, porque la autorización se refería a la práctica del registro en horas diurnas, y éste se verificó a las s2,20 horas del 12 de marzo de 1997, porque el acto del registro no fue firmado por Jon , y porque el auto dictado por el Juzgado, permitiendo la entrada en el domicilio del inculpado no se hallaba suficientemente motivado.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que carecían de trascendencia y eran irrelevantes las posibles irregularidades concurrentes en el registro del domicilio de Jon , referentes al error material en el señalamiento del número de la calle, en el auto judicial de autorización, y a haberse practicado la diligencia de noche contraviniendo la resolución judicial. A juicio del Ministerio Público, las irregularidades del registro habían sido subsanadas por la abundante prueba practicada, en particular las declaraciones de los policías núms. NUM003 y NUM004 , y de los testigos Luis Francisco , Romeo , Ignacio y Carlos , que habían sido oídos por el Juez en relación a los hechos objeto de la condena, y pone de relieve el Fiscal también el valor probatorio del reconocimiento expresado ante la Autoridad Judicial por el acusado de haber vendido la cocaína a diversas personas.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 31.1.2000, 4.2.2000, 160/2000 de 4.3, 11/2000 de 13.3, 383/2000 de 13.3, 500/2000 de 15.5, 15.4.2000, 24.4.2000, 25.4.2000, 5.5.2000, 16.5.2000, 20.5.2000, 3.7.2000, 21.7.2000, 1068/2000 de 25.7, 320/2001 de 5.3 y 1339/2001 de 7.7), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

No solo esta Sala, sino el propio Tribunal Constitucional ha señalado que el órgano de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometido en el juicio a contradicción (STC 62/85 de 10.5, 201/89 de 30.11 y 59/92 de 14.3, y sentencias de esa propia Sala 489/93 de 8.3, 1879/93 de 12.5, 1856/94 de 17.10, 2093/94 de 20.12, 1070/95 de 31.10, 269/96 de 25.3, 377/97 de 20.3 y sentencias de 6.5.98, 1098/99 de 1.9, 111/2000 de 13.3, 1549/99 de 17.1.2000 y 1573/99 de 10.1.2000). Se entenderá cumplido el requisito de la sumisión a contradicción de las diligencias sumariales cuando hayan sido incorporadas al debate del plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas (SS. de 11.9.91 y 24.3.94).

Partiendo de la doctrina precedentemente expuesta, en el anterior Fundamento, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, que se recoge en el apartado 2 del Primer Fundamento, debe desestimarse el primer motivo del recurso de casación de Jon , por las siguientes razones:

1. Porque el Tribunal Barcelonés enjuiciador contó con pruebas de cargo demostrativas de los hechos integrantes del delito imputado a Jon , cuyas pruebas se enuncian en el Fundamento primero de la sentencia impugnada, y consisten en: a) el registro domiciliario, obrante al folio 76, acreditativo de la posesión por Jon de trece envoltorios conteniendo cocaína, por un peso de más de 5 gramos, y de varios trozos de hachís, con un peso de 432 gramos, y de dos balanzas, y de recortes de plástico, para preparar las papelinas; b) el informe pericial sobre la droga, que consta al folio 90; c) la declaración de Jon ante el Juzgado, obrante al folio 48, en la que reconoció que las sustancias estupefacientes le pertenecían y que su destino era la venta, cuya declaración se considera por el Tribunal enjuiciador más creíble que la retractación manifestada en el juicio oral, alegando sugestiones del Ministerio Fiscal y el estado de miedo y nervios en que se hallaba el acusado al declarar ante el Juzgado; d) las declaraciones de los policías en el acto del juicio, demostrativas de las visitas que hacian muchos jóvenes a la casa de Jon a horas intempestivas, siéndoles ocupadas, cuando salían de la vivienda, partidas de droga.

2. Porque no son atendibles las impugnaciones hechas por el recurrente sobre la validez de la diligencia de registro.

   El señalamiento de la vivienda de Jon con el nº NUM002 de la DIRECCION000 de Sabadell, en el auto de autorización a la entraba obrante al folio 75, cuando en realidad el número era el NUM000 , supuso un error material, que no invalidaba la diligencia practicada en la vivienda de la puerta NUM001 del piso NUM001 del nº NUM000 , donde vivía Jon , al que fue notificada la resolución, y manifestó su total consentimiento a la entrada y registro judicial.

   No puede considerarse vulnerado el pronunciamiento de la resolución judicial que autorizaba la práctica del registro en horas diurnas, por haberse verificado la diligencia de noche, ya que de un examen del acta de entrada obrante a los folios 76 y 77, y del conjunto de las actuaciones, se infiere que, al señalarse al comienzo del acta, que el registro se iniciaba a las 2 y 20 ,minutos del día 1 de marzo, se estaba refiriendo a las 2 y 20 del mediodía, dado que aparece terminada la diligencia a las 15 horas y 5 minutos, y que el auto de autorización, anterior a la diligencia se dictó el 1 de marzo de 1997, no siendo creíble que se hubiese extendido la resolución antes de las 2 y 20 horas. En todo caso, consta al comienzo de la diligencia que, tras la notificación del auto acordando la entrada en horas diurnas, Jon mostró su consentimiento voluntario a la practica del registro, por lo que quedaba legitimada la entrada en la vivienda, aunque hubiese tenido lugar en horas nocturnas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 570 de la LECrim.

   La falta de estampación de la firma de Jon en el acta acreditativa de la diligencia de entrada y registro, no determinó la invalidez de la actuación, ni la privó de su valor probatorio, cuando adveró la diligencia el Secretario Judicial, que daba fe con plenitud de efectos del contenido del acto en que había intervenido, según lo dispuesto en el art. 281 de la LOPJ.

   Finalmente, no cabe tachar de nulo el registro domiciliario, por falta de motivación del auto del Juzgado 7 de Sabadell que autorizó la entrada en la vivienda de Jon , puesto que en los razonamientos de la resolución se exponen los indicios reveladores de la responsabilidad criminal de Jon y de Alejandro respecto a posibles delitos de tráfico de drogas, y los datos indiciarios se corroboran en el oficio de solicitud de la entrada, en el que se expresa detalladamente el resultado de la vigilancia policial a la vivienda NUM001 del piso NUM001 de la DIRECCION000NUM000 , con una relación de las catorce personas que visitaron la casa de Jon , y de las partidas aparentemente de hachís y cocaína, que se les ocupó al salir del inmueble. Se cumplieron las exigencias establecidas en el art. 550, en relación con el 546 de la LECrim. de justificación del registro y de concurrencia de indicios de encontrarse en el domicilio a registrar al procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación.

   Y el auto dictado por el Juez de Instrucción nº 7 de Sabadell estaba suficientemente motivado, según lo expuesto por el art. 248 de la LOPJ., y los arts. 141 y 558 de la LECrim. y la doctrina del TC. (SS. 14, 122 y 191/91, 27, 159 y 175/92, 173/94 de 10.6) y la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 4.3 y 27.6.95, 26.1.96, 949/98 de 18.7, 27/99 de 15.6), ya que en la resolución autorizadora del registro se exponían los antecedentes de hecho motivadores del mismo y la normativa amparadora de la medida, con cita del Título VIII del Libro II de la LECrim.

   En todo caso, los datos acreditados por el registro, aparecen también probados por las declaraciones del acusado ante el Jugado (folio 48) y en el juicio oral, en cuanto reconoce la posesión de la droga, y de las balanzas, aunque en el acto de la vista Jon negara que destinase tales efectos e instrumentos al tráfico.

3. No cabe descalificar la declaración del acusado ante el Juzgado, prestada el día 5 de marzo de 1997, que consta al folio 48, por el hecho de la perturbación psíquica, que aquejaba al inculpado, que incluso se manifestó en pensamientos y actitudes suicidas, que se reflejan en el informe del jefe de Servicio de 2 de marzo de 1997, obrante al folio 66, ya que en informe del Médico Forense, que consta al folio 49, cronológicamente coincidente con la declaración, se pone de relieve que Jon padecía un cuadro de nerviosismo y agitación y de conducta aparentemente autolesiva, pero que mostraba un pensamiento organizado, sin alteraciones en coordinación verbal y motora, ni comportamientos extraños, por lo que la agitación exacerbada era debida a circunstancias personales y no motivada por un cuadro psiquiátrico. Y por tanto, no es apreciable en Jon una incapacidad para declarar, derivada de la privación del uso de su razón, a que se refiere el art. 707 de la LECrim.

4. Finalmente no es atendible la impugnación relativa a la falta de interrogatoria de siete testigos, propuestos por las partes, considerándose que tal omisión integraba una vulneración del principio de contradicción, que obliga a someter a debate todo el material probatorio, y una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

   En realidad, la falta de practica de las pruebas propuestas más bien constituiría una transgresión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y la representación procesal del inculpado, no estaba legitimada para alegar la vulneración, puesto que, no solo no había pedido en el acto del juicio que se llamase a los testigos incomparecidos, sino que se opuso a la solicitud del Fiscal de que se suspendiera el juicio para citación de los mismos, e interesó que continuase el proceso, y no opuso ninguna objeción a la fórmula utilizada en relación a la documental, de tener por instruidas a las partes.

en el segundo motivo del recurso se alega, al amparo del art. 849.,1º de la LECrim. la infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368 y 28 del C.P.

El motivo se plantea como corolario del anterior, al no ser el recurrente el autor del delito por el que ha sido condenado.

Y debe ser desestimado, dado que no ha sido acogido el motivo primero, que negaba la intervención en los hechos de Jon , y dado que los hechos probados son claramente subsumibles en el art. 368 del CP., en cuanto refieren una actuación típica de posesión y de venta al por menor de sustancias estupefacientes; y son también subsumibles en el art. 28.1º del CP. en cuanto los hechos designan a Jon como realizador de las acciones de posesión y venta, y en cuanto que el indicado precepto considera autores a los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que sirven como instrumento.

III.