STS 1204/2004, 29 de Octubre de 2004
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2004:6947 |
| Número de Recurso | 3069/2002 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1204/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJUAN SAAVEDRA RUIZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que absolvió a Salvador del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Salvador representado por el Procurador Don Francisco Fernández Rosa.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 2/02 contra Salvador, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha uno de octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que en la medianoche del dos al tres de octubre de dos mil uno, D. Salvador entregó a D. Juan Ramón una dosis de heroína, consistente en 0,167 grs. de heroína, con una pureza del 8,4 %, lo que supone un principio activo de 0,0140 grs.- La entrega se produjo en la esquina que forma la confluencia de las calles San Francisco con Dos de mayo de esta Villa de Bilbao, y el Sr. Juan Ramón pagó al Sr. Salvador la cantidad de dos mil pesetas como precio de la sustancia que recibió".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que, declarando de oficio las costas causadas, debemos absolver y absolvemos a Salvador del delito contra la salud pública de que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.- Se decomisa la droga y se acuerda su destrucción".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de octubre de 2004.
El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. denunciando la indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 C.P.. Sostiene el Ministerio Fiscal que, dados los hechos que se declaran probados, los mismos integran el delito contra la salud pública objeto de acusación, reproduciendo a continuación literalmente el "factum" de la sentencia, del que se deduce que el acusado "entregó a D. Juan Ramón una dosis de heroína, consistente en 0,167 gramos de heroína, con una pureza del 8,4 %, lo que supone un principio activo de 0,0140 gramos", habiendo pagado el comprador al imputado la cantidad de 2.000 pesetas como precio de la sustancia que recibió.
El motivo debe ser estimado.
Ha señalado recientemente la Jurisprudencia (entre otras, S.S.T.S. 1981 y 1982/02, 887, 1515 y 1741/03) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuricidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la S.T.S. 954/03, la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga. Por otra parte, también hemos señalado (sentencia mencionada 887/03) que las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidos en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas.
Pues bien, conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes), considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta a las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina que se fija, informándose por dicho Instituto que dicha cuantía debe establecerse en 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos, dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de la persona (S.S.T.S. 268, 381, 508 o 987/04, entre otras). En el presente caso el principio activo se establece, según el "factum" en 0,0140 gramos, o lo que es lo mismo 14 miligramos, cuantía que excede de la dosis mínima señalada y por ello con capacidad para lesionar el bien jurídico protegido.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en fecha 01/10/02, seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando y anulando la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, con el número Procedimiento Abreviado 2/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra Salvador, nacido el 14 de enero de 1975, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Sucar e Infanda, natural de Guinea Bissau, vecino de Bilbao, CALLE000, nº NUM001-NUM002, provincia de Vizcaya; la Sala segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de 01/10/02.
UNICO.- Se da por reproducido el primero de la sentencia precedente y los de la sentencia casada que no se opongan al mismo. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el inciso primero del artículo 368 en relación con el 374 y 377, todos ellos C.P., siendo autor el acusado Salvador, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, (tráfico de drogas), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, procediendo el comiso del dinero incautado y la destrucción de la sustancia aprehendida, imponiéndole además las costas procesales de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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