STS, 10 de Octubre de 1997
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 252/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, que condenó a los acusados Luis Pedroy Rogelio, como autores de un delito de robo con violencia en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte recurrida los acusados Luis Pedroy Rogelio, representados por el Procurador Sr. Periañez González.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria incoó procedimiento abreviado con el nº 2523 de 1.996 contra Luis Pedroy Rogelio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, que con fecha 11 de diciembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- En horas de la noche del día 20 de junio del presente año, cuando el súbdito coreano Octaviocaminaba por la zona del Parque Santa Catalina de esta ciudad, fue asaltado por tres individuos, uno de ellos ilocalizado y siendo los otros dos los acusados, Luis Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 5 de mayo de 1.994 por un delito de robo, y Rogelio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, quienes esgrimiendo una navaja que portaban y colocándosela a Octavioen el cuello, le quitaron las 37.000 ptas. que tenía así como su reloj marca Casio, las zapatillas deportivas que usaba, y diversa documentación, de lo cual fue todo recuperado en poder de los acusados, excepto el metálico. SEGUNDO.- Inmediatamente después de ocurridos los hechos, Octavio, junto con otra persona, persiguieron a los acusados y no los perdieron de vista hasta que se produjo su detención por los Policías Locales números 1133 y 1370, quienes patrullando por la zona y apercibiéndose de la persecución que acontecía, participaron en ella y lograron detener a ambos acusados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar, y condenamos, a los acusados como autores responsables de un delito de robo con violencia, en grado de frustración de los arts. 237 y 242.1º y 2º, en relación con el art. 62 del C. Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del C. Penal en el acusado Luis Pedroa las penas de 1 año y 11 meses de prisión y costas proporcionales a Luis Pedroy de 1 año de prisión y costas a Rogelioy a que en vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Octavioen la cantidad de 37.000 ptas. Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por el art. 849,1º de la L.E.Cr., aplicación indebida del segundo inciso (tentativa) del art. 15,1º y del art. 62 e inaplicación indebida del primer inciso (consumación) del mismo 15,1º y 61 del nuevo Código. El motivo se limita a combatir la estimación de robo intentado (arts. 237 y 242,1º y 2º) y no en grado de consumación, como el Fiscal acusaba. No es óbice que el fallo recurrido se refiere a frustración, por error disculpable, pues en el Fundamneto Cuarto se estima tentativa según el nuevo Código. Del "factum" debe deducirse la consumación.
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- Instruida la rerpesentación de la parte recurrida, impugnó la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de septiembre de 1.997.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo es al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., por aplicación indebida del segundo inciso (tentativa) de los artículos 15.1 y 62, e inaplicación indebida del primer inciso (consumación) del mismo 15.1 y 61 del nuevo Código. El motivo se limita a combatir la estimación de robo intentado (artículos 237 y 242.1 y 2) y no en grado de consumación como se acusaba. El "factum" describe cómo la víctima fue "asaltada" por tres individuos. Dos de ellos, los condenados Luis Pedroy Rogelio. El tercero un no identificado que logró huir. Sienta el hecho básico que aquellos, esgrimiendo una navaja que portaban, la colocaron en el cuello de la víctima. Aunque tal descripción resulta algo inusual, pues no es fácil que los tres portaran tal navaja y la esgrimieran y pusieran en el cuello de la víctima, resulta indiscutible la existencia de un pactum scaeleris y una acción conjunta y al unísono. Sigue el "factum" explicando que los tres despojaron a la vícitma de: un reloj, unas zapatillas deportivas y diversa documentación, así como de 37.000 ptas. La víctima y otro ciudadano, persiguieron a los acusados Luis Pedroy Rogelio"y no los perdieron de vista" hasta su detención, por dos Policías que se apercibieron de cuanto acontecía. Detenidos los acusados se recuperaron el reloj, las zapatillas y la documentación, pero no las 37.000 ptas., "que debió llevarse el otro individuo no localizado". Esta afirmación entrecomillada se cointegra por la última línea del párrafo primero del Segundo Fundamento. La sentencia recurrida estima la existencia de tentativa porque los autores del delito no tuvieron en ningún momento la plena posesión de los efectos sustraidos, conforme a la doctrina de la ilatio, ya que fueron perseguidos sin que se les perdiera de vista, recuperándose lo que sustrajeron.
La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -iter criminis- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a la formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artíuclo 3º del Código Penal de 1.973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1.995. Conjunto o sucesión de actos encaminados a dar vida a la infracción, no subseguidos de aquella resultancia acariciada por el agente, bien por no haberse realizado en número los precisos para ello, pese al arranque decisorio impulsor del hacer del inculpado, por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque, logrados en plenitud, efectivizados cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo, y que debían originar el delito según módulos de necesariedad objetivamente apreciables, aquél no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente; "conatus imperfectus" y "conatus perfectus" en la denominación clásica, expresiones ambas de un actuar doloso, la primera representativa de un inicio, de un parcial e incompleto recorrido, en tanto que la segunda, iter completo y superado, pese a la realización razonada y libre de los actos físicos externos conducentes al resultado entrevisto, éste no se alumbra por causas fortuitas, ajenas a la voluntad del agente.
El delito consumado y la tentativa no acusan diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo resolutivo de llevar a término el proyecto criminal ideado. Tampoco en la esfera de la actuación objetiva pueden acusarse divergencias en cuanto que en la tentativa acabada se ha saltado también de la intención a la ejecución directa poniendo a contribución los medios ordinariamente eficaces para su logro, en la convicción -no infundada- de que los actos desplegados son de por sí suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación la resolución psíquica o de voluntad y el logro material se conjuntan o yuxtaponen; en la tentativa no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva y como viene repitiendo la jurisprudencia -Cfr. sentencias de 27 de noviembre de 1.976, 21 de diciembre de 1.977, 17 de diciembre de 1.982, 4 de julio de 1.985, 17 de marzo y 3 de julio de 1.987, y 3 de febrero de 1.988-, un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado. Afiliándose nuestro Código Penal, en su artículo 15, al concepto objetivo del delito en grado de tentativa -la acabada-, al referir los "actos de ejecución" desarrollados por el agente a todos los que objetivamente deberían producir como resultado el delito, o sea, a los que, según módulos de necesariedad, habrían de conducir a la originación del daño al bien jurídicamente protegido, conforme a reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito. Criterio de causalidad material que era ajeno al Código Penal de 1.848, el que, inspirado en cánones de subjetividad, al referirse a la frustración del delito, aludía a que el culpable "a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo..." no lo lograba. Precisándose, pues, para el acertado diagnóstico del hecho objeto de enjuiciamiento y determinación de si el mismo es o no constitutivo de un delito en grado de tentativa, la realización de un ponderado análisis de todas las circunstancias fácticas concurrentes en relación con lo que constituye el verbo nuclear de cada tipo delictivo, expresivo de la índole y alcance de la acción que es nervio y alma del mismo, fijándose así la línea fronteriza y delimitadora entre la consumación, con su completo y total tracto ejecutivo, aunque eventualmente se detecte algún vacío perteneciente ya a la periferia del tipo o fase de agotamiento, y la frustración o, actualmente, la tentativa acabada, con su cadena de actos materiales causales, falta, por azarosas causas desligadas de toda propiciación voluntarista, de ese remate de incidencia sobre el bien jurídico a cuya salvaguarda propende el tipo delictual.
Reflexionándose sobre el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciembre de 1.992 y 8 de febrero de 1.994).
No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraida, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraido, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1.985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986, 31 de marzo de 1.987 y 3 de febrero de 1.988.
De los términos del antecedente fáctico y de los propios fundamentos de la sentencia que se impugna, resulta que los acusados, que iban juntos, tras la perpetración del hecho que se describe, fueron perseguidos en todo momento hasta su detención, siendo hallados en su poder todos los objetos sustraidos a Octaviomomentos antes -reloj marca Casio, zapatillas deportivas y diversa documentación-, a excepción del dinero -37.000 pesetas-, que debió llevarse consigo el otro individuo no localizado. Respecto al metálico es indudable que ha de acusarse la consumación del robo. No resulta factible, en consecuencia, la apreciación de considerar en grado de tentativa el delito en relación con los recurridos. Y ello porque, hallándonos ante un concierto para la comisión de la infracción criminal, con común intervención de los distintos sujetos, cooperando todos al mismo fin en ese eventual consorcio, con proyectada participación plural en sus efectos y beneficios, el acto consumativo de cualquiera de los intervinientes tiene virtud comunicativa y trascendente respecto de los restantes, cual corresponde a la dinámica y esencia de la coautoría, conllevando en apuntados casos la plena realización del plan criminal trazado, pese a que alguno de los partícipes vea fallidos sus propósitos de apropiación y disponibilidad de determinados efectos. Criterio reiterado en resoluciones de esta Sala del que son muestra, entre otras, las sentencias de 20 de febrero y 15 de diciembre de 1.982, 30 de abril y 13 de junio de 1.985, 17 de marzo y 3 de julio de 1.987, 21 de junio y 21 de septiembre de 1.988, 6 de febrero de 1.989 y 7 de mayo de 1.992. Siendo contundente la de 6 de febrero de 1.989 en su afirmación de que si son capturados uno o más de los agentes, y otro u otros logran escapar con el producto de la depredación, sea total o parcial, el delito se ha consumado para todos.
En consecuencia procede la estimación del motivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, de fecha 11 de diciembre de 1.996, en causa seguida contra los acusados Luis Pedroy Rogelio, por un delito de robo con violencia en grado de frustración. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de las Palmas de Gran Canaria, con el número 2523 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, por delito de robo con violencia en grado de frustración contra los acusados Luis Pedro, hijo de Gustavoy de Guadalupe, mayor de edad, cuyo estado civil no consta, natural de Sisrkda (Argelia), vecino de Las Palmas, cuya profesión no consta, con instrucción, de ignorada conducta con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de junio de 1.996 y contra Rogelio, hijo de Juan Maríay Marí Luz, mayor de edad, natural de Marruecos y vecino de Las Palmas, cuyo estado civil y profesión no constan, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de junio de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de diciembre de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Tercera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal por el que sus autores vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal. A tal fin se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo, de la sentencia de instancia.
Referido delito de robo ha de entenderse cometido en grado de consumación conforme a los razonamientos contenidos en la primera sentencia.
Concurre en Luis Pedrola agravante de reincidencia del artículo 22, número 8, sin que existan circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto a Rogelio.
Corresponde imponer a los acusados la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la pena principal.III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Pedroy Rogeliocomo autores de un delito de robo con violencia en las personas, con uso de armas, en grado de consumación, concurriendo en Luis Pedrola agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en Rogelio, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión a Luis Pedroy de tres años y siete meses de prisión a Rogelio; con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la pena principal. Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 781/2010, 9 de Septiembre de 2010
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