STS 115/1998, 5 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 1532/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 115/1998 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Gasparrepresentado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Abascal contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Girona, en autos nº 5/87 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bisbal, seguida por delito de robo y violación, los Excelentísimos Señores que al margen se indican han adoptado la presente resolución de la que es ponente el Excmo. Sr. D. José Jimenez Villarejo.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto desestimando la revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de enero de 1998.
ÚNICO: En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación incorrecta de las disposiciones transitorias primera, segunda y quinta de la ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre que aprobaba el Código penal vigente y del art. 2.2 de éste último, en relación con los arts. 9.3 y 25.2 de la Constitución. El recurrente afirma que la pena prevista en el nuevo Código es más favorable para el reo, y que debería ser aplicada la de prisión de trece años y seis meses por el delito de violación y la de prisión de cuatro años y seis meses por el delito de robo.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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En la sentencia firme, el reo fue condenado a la pena de veintisiete años de reclusión mayor como autor de un delito de robo con violación con el uso de arma blanca y la agravante de nocturnidad.
En el auto impugnado, la Audiencia Provincial considera que la pena aplicable de acuerdo con el Código vigente es menos favorable que la pena impuesta en sentencia firme "por las redenciones legales aplicables".
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente al Código derogado, la pena efectivamente impuesta, que ha de compararse con la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, en la que sí debe indicarse un marco con un límite máximo y un límite mínimo.
Esta Sala ha señalado que la retroactividad de la ley más favorable no da lugar a una pretensión de nueva individualización de la pena (cfr. STS 286/1997, de 8 de marzo). Por tanto, la comparación de leyes prevista de forma general en el art. 2.2 del Código vigente y con carácter específico en las disposiciones transitorias de la ley orgánica 23/95 no requiere una nueva individualización de la pena que correspondería de acuerdo con el Código penal vigente, sino tan sólo la comprobación de si la pena impuesta en su día, acorde con la gravedad de la culpabilidad antes de la entrada en vigor del nuevo Código, podría ser impuesta conforme a los preceptos de éste. Únicamente en el caso de que la pena impuesta en sentencia firme fuese superior al límite máximo del marco previsto en el nuevo Código, se consideraría éste último ley más favorable.
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Desde esa perspectiva, es claro que la delimitación de los límites de la pena efectuada por el recurrente no es correcta. Por un lado, porque esa tarea implica la individualización de la pena en particular, y, por ello, afrontar una labor vedada expresamente en las disposiciones transitorias al tribunal competente para examinar la procedencia de la retroactividad. Por otro, porque supondría una contradicción directa con la disposición transitoria quinta de la ley 10/1995, que acude a la comparación sobre la base de que la pena privativa de libertad "no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código".
En este caso, la pena aplicable al delito de robo podría alcanzar la de cinco años de prisión (art. 242.1 y 2); la pena por el delito de violación podría alcanzar la de quince años de prisión (arts. 179 y 180.5ª). Por tanto, la pena podría alcanzar la de veinte años de prisión.
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Por otra parte, en la comparación entre la pena impuesta y la previsible de acuerdo con el Código vigente, el tribunal de instancia dedujo el tiempo de redención de penas por el trabajo sólo en relación con la pena impuesta de acuerdo con el Código derogado. En este sentido, es necesario tomar en consideración la jurisprudencia de esta Sala en relación con la aplicación de la redención de penas por el trabajo (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre). De acuerdo con estas resoluciones, la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código.
De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del Código penal derogado, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos. Por tanto, la comprobación de si la pena impuesta en sentencia firme excedía del límite del marco penal previsto en el Código vigente debe efectuarse en estos términos.
En cualquier caso esta comparación concreta no puede efectuarse por esta Sala dado que depende de la pena pendiente de ejecución en el momento de la entrada en vigor del nuevo Código y de la medida en que resulte aplicable la redención de penas por el trabajo al recurrente.
En consecuencia, la estimación del recurso tendrá como efecto que la Audiencia dicte una nueva resolución, que sustituya a la ahora anulada por esta Sala, de acuerdo con los criterios precedentemente expuestos.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora Sra. García Abascal, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha trece de noviembre de mil novecientos ochenta y siete acordando la revisión de sentencia dictada contra Gaspar. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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