STS 289/1998, 20 de Febrero de 1998
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 534/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 289/1998 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alvaro Mateo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2047/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Hacia las 16,40 horas del día 21 de Junio de 1996, el acusado Alberto, mayor de edad, nacido el 30 de Junio de 1967, con los antecedentes penales que se dirán, y que en tal fecha vestía una camisa estampada de manga corta, unas bermudas de color azul y llevaba vendado el brazo izquierdo, rompió el escaparate del establecimiento Agencia de Viaje DIRECCION000. , sita en la CALLE000 num. NUM000 de esta ciudad de Zaragoza y con ánimo de ilícito enriquecimiento se apoderó de la cantidad de 36.935 pesetas del interior del establecimiento, de un reloj de caballero marca Remax, con correa de piel de color negro, de una pluma estilográfica de color negro, y de dos bolígrafos de plástico de propaganda, tras lo cual se dio inmediatamente a la fuga, habiéndose valorado los daños causados en el cristal fracturado del establecimiento por donde penetró al mismo, en 29.019 pesetas, y los efectos en la siguientes cantidades: reloj de caballero marca Remax, propiedad del director de dicha Agencia, en 15.000 pesetas, la pluma estilográfica, los dos bolígrafos propiedad de la Agencia en 2.000 pesetas, 100 pesetas y 50 pesetas, respectivamente, y las tijeras en la cantidad de 500 pesetas.- SEGUNDO.- La acción de comenzar a violentar la por el acusado, fue presenciada por una persona que conocía al Director de la Agencia, al que le comunicó telefónicamente el hecho, así como que el autor del mismo era una persona que vestía con bermudas de color azul, camisa estampada y q que llevaba vendado el brazo izquierdo. Con estos datos se alertó a la policía Nacional, una de cuyas patrullas localizó al hoy acusado en la Plaza de San Miguel momentos después de llevar a cabo la acción descrita, encontrándose el encausado contando el dinero de que se había apoderado y que tenía colocado sobre el asiento de una motocicleta, siendo detenido y ocupándose en su poder todos los efectos antes descritos y la cantidad de 41.900 pesetas, entre las que se encontraban las 36.935 que había sustraido, siendo reconocido el reloj como de la propiedad del Director de la Agencia de viajes DIRECCION000, Donato.- TERCERO.- El acusado Alberto es consumidor de sustancias tóxicas, si bien su capacidad volitiva e intelectiva no se encuentran afectadas por dicho consumo, así como tampoco su imputabilidad.- CUARTO.- El citado encausado, Alberto, está ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia de 24.12.83; en la de 11.2.84, firme el 20.2.84; 16.3.84, firme el 24.3.84; 21.9.84, firme el mismo día; 9.11.84, firme el 20.11.84, esta última por delito de hurto; 17.11.84, firme el 24.11.84 por utilización ilegítima de vehículo de motor; 6.12.84, firme el 14.3.85, por delito de robo; 19.2.85, firme el 7.7.86, por delito de robo y falsedad en placa de matrícula; 24.10.86, firme el 10.11.86 por delito de robo; 20.9.85, firme 23.2.88 por delito de robo; 1.3.90, firme el 29.6.90 por delito de robo; 17.7.90, firme el 6. 9. 90, por delito de robo; 9.7.90, firme el 16.9.90 por delito de robo; 12. 6. 92, firme el 2.7.92 por delito de robo; 7.10.92, firme el 3.11.92 por delito de robo; 19.11.92, firme el 15. 5. 93 por delito de robo; 3.6.93, firme el 9.7. 93 por delito de robo; 11. 2. 93, firme el 6.9.93 por delito de robo; 11.10.93, firme el 16.11.93 por delito de robo; 25.11.93, firme el 30.12.93 por delito de robo; 7.6.94, firme el 27.6.94 por delito de robo; 28.6.94, firme el 1.9.94 por delito de robo; 27.10.93, firme el 30.6.94 por delito de robo; 14.9.95, firme en la misma fecha por delito de robo; 27.6.95, firme el 13.9.95 por delito de robo y 22.3.96, firme el 22.3.96 por delito de robo".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAMOS a Alberto como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en establecimiento abierto al público, injusto típico ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, así como a que abone a VIAJES DIRECCION000 en la cantidad de 29.019 pesetas como indemnización de perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia. - Hágase entrega al representante legal de dicha mercantil de la cantidad de 36.935 pesetas, de la pluma estilográfica, dos bolígrafos y las tijeras; y a su propietario D. Donato del reloj marca "Remax".- Declaramos la INSOLVENCIA de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.- Se decreta el EMBARGO de las 4.965 pesetas a resultas de esta causa en concepto de responsabilidades civiles.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impune, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 241 , en relación con los artículos 237 y 240 , todos del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.1 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento da fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de febrero de 1998.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 241, en relación con los artículos 237 y 240, todos del Código Penal.
El Tribunal de instancia ha apreciado el subtipo agravado de comisión en edificio o local abierto al público previsto en el artículo 241.1º del vigente Código Penal. Del examen de la causa se ha podido comprobar que el robo se produjo en un establecimiento comercial a una hora en la que se encontraba cerrado al público. Esta Sala, en varias sentencias, como es exponente la 16 de junio de 1997, ha rechazado la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 1º del artículo 241 del vigente Código Penal cuando el robo se haya producido en edificio o local fuera de las horas de apertura al público. Son de reproducir los razonamientos jurídicos de la expresada sentencia en los que se declara que "el Tribunal de instancia entendió que dicha agravación sólo puede apreciarse cuando el local al que accede el agente comisor se halle abierto al público en el sentido "físico", no pudiendo apreciarse cuando tal acceso se realice fuera de las horas de apertura, y ello por aplicación de los principios de legalidad, literalidad y taxatividad de los tipos penales y ser esta interpretación más favorable al reo. En contra de tales asertos se replica por el recurrente que una interpretación lógica del precepto nos conduce a soluciones contrarias que "si el local se halla abierto no sería preciso, salvo casos de laboratorio, que raramente ocurren en la práctica, el uso de empleo de fuerza para acceder a ellos". Aún comprendiendo lo difícil que supone hacer interpretación exacta de esta figura agravatoria surgida "ex novo" en el vigente Código Penal sin una verdadera y comprensible razón de ser y cuya existencia ya ha sido muy criticada por la doctrina que de ella se ha ocupado, la verdad es que hemos de considerar acertada la solución a que llega la sentencia recurrida, a cuyos argumentos hemos de agregar brevemente los que siguen: a) Algunas otras Audiencias Provinciales, que lógicamente han sido las primeras en conocer esta problemática, nos indican, por ejemplo, que en los supuestos de casa habitada y edificio público la agravación se aplica cuando el hecho se comete en cualquier momento del día o la noche dada la mayor peligrosidad que entraña la posible existencia de moradores, en el primer caso, y en el edificio público por la función que en ellos se desarrolla, mientras que en los locales a que se contrae ese precepto, y cuya naturaleza aquí se discute, "no se desarrolla una función de especial relevancia pública o social, ni tampoco constituye centro de desarrollo de la intimidad de las personas, por lo que el fundamento de la agravación prevista en el número 1º del artículo 241 del Código Penal no puede ser otro que el riesgo que pueda derivarse para las personas que pueden encontrarse en su interior cuando se comete el robo, pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de apertura, de tal modo que la agravación no puede extenderse más allá de esas horas". (sentencias, entre alguna otra, de la Audiencia de Salamanca de 8 de noviembre de 1.996 y de Córdoba de 17 de enero de 1.997). b) En el plano doctrinal, y dentro de lo hasta ahora poco escrito, se llega a esa misma conclusión, cuando se indica que a partir de proyecto de Código Penal de 1.992 se sustituyó el concepto de "edificio público" por el absolutamente "injustificable" de "local abierto al público", que se estimó omnicomprensivo y que supone una descripción amplísima que acoge desde los edificios públicos en sentido estricto hasta cualquier lugar que está a disposición de toda persona que en él quiera entrar, añadiéndose que "para intentar buscar una interpretación que no conduzca al absurdo, hemos de separar el concepto de acuerdo con el horario, y, en este sentido la voluntad de Código no puede ser otra que durante el tiempo de cierre (ya sucedía así con las viejas casas públicas) sólo puede cometerse el delito de entrada indebida del artículo 204.1 del mismo texto legal, por lo que el único espacio legal que le queda al robo cualificiado en locales abiertos al público es el tiempo de apertura de los mismos". c) En todo caso, y esto creemos que es esencial, si se hiciera una interpretación amplia, el tipo base del robo con fuerza en las cosas (artículos 238 y 240) quedaría casi desprovisto de contenido, pues, si bien nos fijamos, se reduciría prácticamente a los robos de automóviles y poco más, conclusión que no pudo ser querida por el legislador pués ellos significaría convertir la regla general en excepción y, además, en perjuicio del reo. d) Finalmente, el absurdo a que se refiere el recurrente, y que hemos indicado, no lo es tanto si tenemos en cuenta que hoy día en los grandes almacenes, y no digamos en otros establecimientos como las joyerías, los objetos y productos de mayor valor se hallan protegidos por sistemas de cierre individual o colectivo. Además, tampoco cabe olvidar que el precepto no solamente se refiere a locales en si mismos considerados, sino también a "cualquiera de sus dependencias", dependencias que pueden estar perfectamente cerradas y sin público durante el horario de apertura de aquellos. Por lo brevemente expuesto, se deberá denegar el recurso entablado, confirmando en todas sus partes la sentencia impugnada".
La doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa y acorde con la misma, es de estimar, coincidiendo con el Ministerio Fiscal que lo apoya, este primer motivo del recurso, debiéndose excluir la aplicación del subtipo agravado de comisión del robo en edificio o local abierto al público.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.1 del Código Penal.
Se defiende el motivo afirmándose que al ser drogadicto el acusado debió apreciarse la correspondiente atenuante prevista en el precepto que se dice infringido.
El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato histórico de la sentencia de instancia y en él se expresa que el acusado es consumidor de sustancias tóxicas, si bien su capacidad volitiva e intelectiva no se encuentran afectadas por dicho consumo, así como tampoco su imputabilidad.
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que niega eficacia atenuatoria al mero consumo de sustancias estupefacientes cuando las facultades cognoscitivas y volitivas no resultan afectadas y por consiguiente permanece intacta la capacidad de culpabilidad. Eso es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa y el motivo debe ser desestimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Alberto, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 17 de enero de 1997, en causa seguida por delito de robo, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza con el número 2047/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de robo contra Alberto y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de enero de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez , hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que concierna la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 1º del artículo 241 del Código Penal, extremo que es sustituido por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación.
Al no apreciarse el subtipo agravado previsto en el número 1º del artículo 241 del Código Penal, los hechos se subsumen en el artículo 240 del mismo texto legal, que castiga el delito de robo con fuerza en las cosas con la pena de uno a tres años de prisión y al concurrir la agravante de reincidencia, se considera adecuada una pena privativa de libertad de dos años y seis meses de prisión.III.
Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no puede apreciarse la agravante de local abierto al público y es de sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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