STS, 2 de Octubre de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:7444 |
| Número de Recurso | 3141/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Pedro Miguel y Luis Francisco , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que les condenó por delito de robo con intimidación, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos acusados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Alba Moteserín.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 154/1998, contra Pedro Miguel y Luis Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 1ª) que, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Sobre las 19:45 horas del día 29 de junio de 1998, los acusados Luis Francisco y Pedro Miguel , ambos mayores de edad y ambos con antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio penetraron en el establecimiento "Bicicletas Gallardo", sito en la calle Doctor Fedriani nº 15 de esta capital, dirigiéndose Luis Francisco , con una bolsa en la cabeza que impedía ver su rostro y portando un cuchillo de unos diez centímetros de hoja, a la dependienta a la que dijo "esto es un atraco, estate quieta o te vamos a pinchar" al tiempo que comenzó a registrar los cajones del mostrador, por su parte el otro acusado durante esta operación permanecía detrás del primero a la vez que vigilaba el lugar.
SEGUNDO.- Ante los gritos de la dependienta subió desde el sótano del establecimiento su padre quien haciendo frente a los acusados logró detener a Luis Francisco , al tiempo que Pedro Miguel se daba a la fuga. Momentos después acudió la Policía, avisada al efecto, y detuvo al primer acusado, siendo detenido el segundo al día siguiente de estos hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Francisco y Pedro Miguel como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal precedentemente definido, ambos con la circunstancia agravante de reincidencia y Luis Francisco con la de disfraz del artículo 22.2 y con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del mismo texto legal, a sendas penas de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como asimismo al pago por mitad de las costas del juicio.
Abónese al procesado el tiempo privado de libertad por la presente causa para el cumplimiento de sus condenas.
Se aprueban los Autos de insolvencia dictado por el Sr. Instructor.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a sus Procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Pedro Miguel y Luis Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo preceptuado en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO SEGUNDO.- (sólo para Pedro Miguel ) Infracción de preceptos constitucionales, relacionando el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a su concordancia con el artículo 24 de la Constitución Española sobre presunción de inocencia y vulneración de otros preceptos.
MOTIVO TERCERO.- (sólo para Luis Francisco ) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, indebida aplicación de los artículos 61 y concordantes, especialmente los artículos 62, 66, y 70, 21 y 22 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de septiembre de dos mil uno.
El segundo motivo de casación, apoyado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia, con relación al acusado Pedro Miguel , vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.) por no existir prueba de cargo válida sobre su intervención en el hecho, dado que la rueda de identificación se hizo sólo en sede policial y con intervención de personas cuya semejanza no consta. Planteamiento que se relaciona con el del motivo primero denunciando la infracción del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto disciplina la práctica de las ruedas de reconocimiento.
Este alegato fue ya esgrimido ante la Sala de instancia, que lo desestima acertadamente en su Fundamento Segundo, con razones que aquí debemos reiterar: aunque la rueda identificativa realizada en sede policial carece por sí misma de valor como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, en reste caso no fue tal diligencia policial lo valorado como sustento probatorio de la participación del recurrente en los hechos, sino la prueba testifical practicada en el propio Juicio Oral, donde a presencia del Tribunal y con observancia de los principios de inmediación y contradicción el testigo que en su día hizo aquel reconocimiento policial ratificó la identificación del acusado presente en la Sala, afirmando de manera contundente y clara que era éste el segundo de los atracadores.
En tal sentido debe recordarse que si bien la identificación ante la Policía sólo constituye una mera diligencia legítima de iniciación de la investigación criminal para dirigirla contra determinada persona, siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello no impide su innecesariedad como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.
En este punto relativo a la identificación el motivo segundo y el primero deben por lo expuesto desestimarse.
El motivo segundo plantea también la vulneración de normas penales sustantivas. Con independencia de que una infracción de tal naturaleza debe canalizarse a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reservado para las vulneraciones de derechos fundamentales, el alegato debe desestimarse:
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En cuanto a la aplicación del subtipo agravado de "uso de armas" del artículo 242.2 del Código Penal, que el recurrente rechaza para sí argumentando que ignoraba fuesen a utilizarse por el otro acusado, el respeto al relato histórico conduce a su desestimación, pues el factum describe cómo mientras el otro acusdo portaba el cuchillo amenazando a los presentes y registraba los cajones del mostrador, el acusado "durante esta operación" permanecía detrás del primero a la vez que vigilaba el lugar. Comportamiento ejecutivo que por su simultaneidad comporta la aceptación de la acción del otro en el modo en que se desarrolló ésta, sin oposición del primero al uso intimidatorio del arma, lo que se evidencia como un comportamiento conjunto asumido por ambos, y por ello integrador de un subtipo del que son autores los dos acusados, pues su comunicabilidad descansa en la unidad de la acción y en la ventaja que para los dos acusados tuvo la exhibición amedrantadora del arma.
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Respecto a la alegada infracción del artículo 28.2º del Código Penal que se invoca argumentando que su intervención fue de complicidad del artículo 29 del Código Penal y no de autoría, procede igualmente su desestimación.
En efecto, es coautor cada uno de los intervinientes en el robo que realizan sus diversos cometidos responsabilizandose de la acción en su conjunto y del resultado de la misma, aceptando y asumiendo los hechos que en ejecución del plan concertado realicen los demás partícipes en la acción delictiva (Sentencia de 18 de noviembre de 1999). La mera presencia física y perceptible de uno o varios copartícipes en la ejecución de un robo intimidatorio tiene la suficiente fuerza persuasiva como para producir o incrementar el efecto de temor en la persona atacada, que ve cómo la fuerza coactiva aumenta en función del número de sujetos presentes. En consecuencia la acción del recurrente en la ejecución del plan conjunto lo es de coautoría y no cooperación.
Por lo expuesto el motivo segundo también en este segundo aspecto de la infracción penal sustantiva, debe desestimarse.
El tercer motivo, amparado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, con relación al acusado Luis Francisco , error en la apreciación de la prueba, fundamentado en lo que resulta del documento expedido por el Centro Asistencial de Drogodependencias.
El motivo debe desestimarse: la drogodependencia del acusado -que es lo que el documento prueba- está ya incorporada en la Sentencia como un dato tenido por cierto sobre el cual aprecia la sentencia la atenuante de drogadicción con el carácter de atenuante ordinaria.
Tal documento no dice que padeciera el sujeto grave afectación de las facultades mentales, ni refleja otra cosa que el historial de drogodependencia de éste, haciendo constar su sometimiento a programa de mantenimiento con metadona, y su abstención a la heroína con consumo de cocaína fumada hasta últimos de diciembre de 1998, lo que por sí mismo no satisface las exigencias de una posible eximente incompleta o de una especial cualificación de la atenuante respecto al delito cometido en junio de ese año.
El motivo por ello se desestima.
El cuarto motivo, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación del artículo 61 y concordantes alegando que se ha impuesto la pena del delito consumado no obstante calificarse el robo como intentado.
Carece el motivo de razón y debe desestimarse:
Tratándose de un delito de robo con intimidación con uso de armas la pena del subtipo agravado (art. 242.1º y 2º C.P.) es la del tipo básico (de dos a cinco años) en su mitad superior, es decir la de tres años y seis meses a cinco años; pena cuya reducción en un grado por razón de la tentativa (art. 62) se convierte en la de prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses (art. 70), que por razón de la concurrencia de una agravante en uno y otro acusados, se ha de imponer en su mitad superior (art. 66.3º), situada a partir de dos años, siete meses y quince días. En consecuencia, la imposición de la pena de dos años y diez meses es correcta.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por los acusados Pedro Miguel y Luis Francisco , contra Sentencia, de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra los mismos por delito de robo con intimidación, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Cándido Conde-Pumpido Tourón; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Gregorio García Ancos; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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