ATS, 16 de Diciembre de 2004
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2004:14145A |
| Número de Recurso | 436/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en autos nº 96/2003, se interpuso Recurso de Casación por Javier mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Alfaro Matos.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater
ÚNICO. Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como segundo motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP, y como tercer motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por inaplicación indebida de los arts. 147 y 148.1º CP, contra la Sentencia de 25 de marzo de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa a la pena de dos años de prisión, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de siete años de prisión, y como autor de un delito de resistencia a la pena de ocho meses de prisión.
La Sentencia impugnada por el recurrente se refiere a un caso en el que el acusado, en unión de otros tres individuos que no han podido ser identificados, se dirigieron a un supermercado, portando el acusado un cuchillo de grandes dimensiones y cubriéndose el rostro, colocándose al llegar frente a la puerta de acceso a aquel lugar, pero al observar que el encargado trataba de cerrar la puerta echándole la llave, el individuo no identificado sacó de una mochila que portaba una escopeta de caza, con los cañones recortados, efectuando un disparo dirigido al pecho del encargado, disparo que hizo un agujero en el cristal de la puerta, alcanzando numerosas postas a dicho encargado, quien sufrió lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico. La Policía, que se encontraba cerca del lugar en un coche camuflado, logró detener al acusado, quien ofreció una fuerte resistencia.
El recurrente alega, en primer lugar, que no ha quedado probado que conociera la existencia de la escopeta por parte de uno de los intervinientes, y que, por tanto, no pudo prever el resultado de la acción llevada a cabo por dicho sujeto. En segundo lugar, alega que como no tenía conocimiento de la existencia de la escopeta difícilmente pudo asumir el comportamiento llevado a cabo por aquel sujeto, no constando que hubieran acordado en plan previo la eventual utilización de dicha escopeta. Y, en tercer lugar, que como sólo se le produjeron a la víctima lesiones, al encontrarse tras un cristal blindado y ladearse hacia un lado, el hecho se debió subsumir en los arts. 147 y 148.1º CP, no en el de homicidio en grado de tentativa.
La principal cuestión planteada, pues, no es otra sino la consistente en determinar si la acción llevada a cabo por el sujeto no identificado que disparó sobre el encargado es aplicable por igual a todos los intervinientes en el hecho, entre ellos el hoy recurrente, por cuanto que todos ellos actuaron conjuntamente, o si, por el contrario, más bien se trató de un exceso por parte de aquél que por ello no debe extenderse a los demás. Se trata de una cuestión relativa a la realización en común de la acción típica y al dolo que toda coautoría exige, pues es claro que sin dolo no se puede (co)dominar el hecho.
Y otra cuestión que nos plantea el recurrente es la relativa a la acción típica misma, esto es, si se trata de un homicidio en grado de tentativa o si se trata, por el contrario, como aquél lo sostiene, de unas lesiones consumadas con uso de armas.
Por tanto, procede examinar ambas cuestiones. A la primera se refiere el recurrente en los dos primeros motivos del recurso, y a la segunda se refiere en el tercer motivo.
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Ante todo debe dejarse claro que para determinar la coautoría es irrelevante que exista un acuerdo previo formal. La coautoría, por el contrario, exige sólo una realización o ejecución conjunta del hecho típico, que puede obedecer perfectamente a un acuerdo simultáneo con la ejecución. Además, la realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos, en el caso concreto el robo en un supermercado.
El recurrente alega que no sabía de la existencia de la escopeta por uno de los individuos que intervinieron con él en el intento de atraco al supermercado, extremo este último que reconoce, es decir, lo que en realidad invoca es la infracción del art. 14. 1 CP respecto al uso del arma por aquél. Y, ciertamente, sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen. Luego sólo si se puede apreciar dolo con respecto a aquel extremo será posible afirmar el dominio funcional del hecho que la coautoría apreciada por el Tribunal de instancia exige.
El argumento de la falta de dolo y en particular del conocimiento de la acción del otro partícipe, que sacó una escopeta y disparó sobre el encargado del supermercado, se basa en el carácter sorpresivo y súbito de la acción llevada a cabo por este último respecto de la víctima, por lo que el recurrente no pudo conocerla y sumarse así a la misma.
El Tribunal de instancia, si bien reconoce que "en el plan proyectado no estaba, o al menos no se ha probado directa y expresamente incluido el atentar contra la vida del encargado del supermercado", no constando que el acusado y sus compañeros no identificados acordaran tal agresión de manera concreta y específica", argumenta que "sí se representaron el peligro que comportaba el llevar uno de ellos una escopeta con los cañones recortados y el procesado un cuchillo de grandes dimensiones", es decir, que "fueron conscientes de las circunstancias adversas que se podían presentar y para su protección la posibilidad de utilizarlas, como efectivamente ocurrió con la escopeta, acción que aceptaron para poder proseguir la ejecución del plazo trazado".
La Sala estima que el razonamiento del Tribunal a quo es correcto. En efecto, el carácter repentino del ataque llevado a cabo por el sujeto que disparó la escopeta no es incompatible con su necesario conocimiento por parte del acusado, hoy recurrente, pues desde el momento que ambos llevaban armas idóneas para producir la muerte, iniciando la ejecución del hecho con las mismas, necesariamente tuvieron que representarse la posibilidad seria de tener que emplearlas para la consumación del hecho delictivo, como así aconteció, por lo que es correcto afirmar la existencia de dolo, al menos eventual, por parte del recurrente, y, paralelamente, el dominio funcional del hecho igualmente apreciado por el Tribunal de instancia.
La conclusión, pues, sobre la primera cuestión planteada por el recurrente es clara: la acción realizada por quien actuaba conjuntamente con el recurrente, consistente en disparar sobre el encargado del supermercado, forma parte de la realización común llevada a cabo en coautoría, por lo que también se le debe imputar a aquél, como así lo ha entendido el Tribunal de instancia, no suponiendo un exceso, como lo pretende el recurrente.
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En cuanto a la subsunción de los hechos bajo el tipo penal de homicidio en grado de tentativa tampoco ofrece duda, pues consta en los hechos probados que el disparo se efectuó en dirección al pecho de la víctima, quien logró evitarlo al ladearse en parte, impactando sobre el cristal de la puerta blindada, produciendo un boquete y alcanzando numerosas postas a aquélla, quien sufrió múltiples lesiones dérmicas, precisando tratamiento médico y ortopédico.
Tanto la naturaleza del arma, una escopeta de cañones recortados, arma idónea para producir la muerte, como la zona del cuerpo hacia donde se dirigió el disparo, concretamente el pecho de la víctima, ponen de manifiesto el dolo de matar concurrente, resultado que se hubiera producido si en el momento del disparo la víctima no se hubiera colocado lateralmente, por lo que por esta circunstancia aquél sólo le alcanzó de lado, y porque el cristal del establecimiento era blindado, lo que de todos modos no impidió hacer un boquete, alcanzando las postas no sólo al encargado del local, sino también a diversos objetos que había en el interior; el peligro de muerte por el que atravesó la víctima, como consecuencia de dicha acción, pues, es indiscutible.
Por tanto, la existencia de dolo correspondiente al tipo penal de homicidio ha sido correctamente deducida por la Audiencia de circunstancias (utilización de un instrumento que puede producir la muerte y zona vital de la víctima hacia la que dirigió el disparo) que indican que, en efecto, el acusado, hoy recurrente, tuvo conocimiento del peligro concreto de su acción para la vida de quien finalmente resultó lesionado.
Es correcta, pues, la subsunción bajo el tipo penal de homicidio (art. 138 CP), en grado de tentativa (art. 16 CP), por lo que no procedía la aplicación del tipo penal de lesiones interesado en su recurso por el recurrente, a pesar del resultado de lesiones producido, pues éste obró con dolo de matar, no con dolo de lesionar.
Los tres motivos, pues, incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
