STS, 24 de Noviembre de 1998

El acusado, Serafin, DIRECCION000del Departamento de Agricultura, Pesca y Parques Naturales de la Diputación Foral de Vizcaya, ha sido condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia 132/97, de 27 de noviembre de 1997, como autor responsable de un delito de prevaricación del art. 358 del Código Penal de 1973, vigente en la fecha de comisión, a la pena de ocho años de inhabilitación especial.

Impugna ahora el acusado, a través de su representación y defensa, dicha condena con un recurso de casación conformado en cuatro motivos de infracción de ley o precepto constitucional, y el último, de quebrantamiento de forma.

Salvo el motivo tercero, que apoya, todos son impugnados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, Sociedad Ornitológica Lanius.

No tan sólo por razones metodológicas, sino por propio mandato legal -arts. 901, 901 bis a), 901 bis b) y 902 de la LECrim- debe examinarse con carácter previo el motivo quinto, de quebrantamiento de forma. En caso de que fuere desestimado, se examinaría el motivo cuarto, que aduce vulneración de precepto constitucional y, por último y en su orden, los tres motivos primeros de infracción de Ley penal.

El antepuesto motivo quinto se ampara en el nº 1º del art. 850 de la LECrim., por negarse el Tribunal de instancia a que se practicase la prueba documental propuesta por la defensa y asimismo a que se unieran a las actuaciones testimonios de determinadas Diligencias y del auto de sobreseimiento de las mismas.

Se dice en el desarrollo del motivo que en el acto del juicio cuando se pretendió unir a las actuaciones el testimonio íntegro de las Previas 598/95 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián y del auto de 3 de diciembre de 1996 de su conclusión por sobreseimiento, no fue autorizado por el Tribunal de instancia. El motivo aparece como subsidiario del cuarto, entendiendo que al no haberse vulnerado los derechos fundamentales de igualdad y tutela judicial efectiva, sí se denegaron diligencias de prueba previstas en el art. 793 de la Ordenanza procesal penal.

La Sala lo denegó exclusivamente por no ser de interés, pese a ser los hechos denunciados, exactamente iguales, idénticos, formulándose la oportuna protesta.

Con independencia de que tal pretendida probanza no fue postulada en su momento procesal de la calificación, se trataba de un medio de prueba totalmente innecesario, porque tal prueba nada podría aportar. La defensa del acusado pudo solicitar, en su momento las diligencias probatorias practicadas en el Juzgado de Instrucción de San Sebastián, pero como con notorio acierto ha señalado el Ministerio Fiscal, si lo pretendido por la defensa y ahora en el motivo es, que siendo iguales los hechos de las Previas 598/95 y los de esta causa el resultado judicial es distinto, tampoco presenta mayor trascendencia. Las Diligencias Previas de San Sebastián fueron sobreseidas provisionalmente y ello comporta la posibilidad de reapertura de la investigación por tales hechos hasta el momento de la prescripción del presunto delito.

Tratándose de un Procedimiento Abreviado en cuanto a la práctica de la prueba y al no haberse modificado el texto, debe estarse a las reglas del procedimiento ordinario de la LECrim.

Al no estar comprendida la prueba pretendida en las excepciones de los arts. 728 a 730 de la LECrim. estuvo bien denegada la prueba. Mas, en cualquier caso, la irrelevancia de tal documental era patente. Se nos dice que se trata de hechos idénticos, pero en modo alguno se ha acreditado, que se realizara en dos ocasiones diferentes y sucesivas el dejar sin efecto la Orden Foral y allanarse en un juicio contencioso-administrativo posterior y volver después en una campaña sucesiva a anular de nuevo tal Orden Foral.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo precedente, cuarto, que repite tal argumentación desde el punto de vista de los derechos fundamentales, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la igualdad.

Esta Sala ha tenido la paciencia de leer el motivo y las denuncias en ambos procedimientos y tienen en común el referirse a la modalidad de la caza de la paloma torcaz (columba palumbus) durante el trayecto de regreso a los lugares de cría, conocida vulgarmente como caza en contrapasa, pero mientras en el supuesto traído a la censura casacional, en 1994 la Administración se allanó a la demanda contencioso-administrativa, y en 1995 vuelve a dejarse sin efecto la Orden Foral posterior que dejó sin efecto la precedente, la conducta del otro denunciado no es igual a la del hoy recurrente, al faltar estos extremos concretados.

Como ha señalado el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, dos son las condiciones que deben cumplirse para poder apreciar la existencia de discriminación en la aplicación de la ley: identidad de supuestos y aplicación desigual sin causa razonable -sentencias 181/1987, de 13 de noviembre y 115/1989, de 22 de junio-. Aquí no existe identidad de supuestos y, por otra parte, como ya se dijo, la resolución de sobreseimiento provisional, no consta que haya sido impugnada por una acusación constituida por ello en parte procesal y la resolución dictada es, como su propio nombre señala, provisional y sigue por ello la pendencia de un procedimiento posterior.

En todo caso, esta Sala de casación tiene declarado que la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con otros, y sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado -sentencias de 1 de junio de 1987 y 25 de septiembre de 1989- al igual que el mismo principio no implica que la impunidad de algunos hechos lleve a la de los demás -sentencias de 19 de septiembre de 1988 y 17 de abril y 10 de noviembre de 1989-.

Como ha señalado la reciente sentencia 1160/1997, de 23 de septiembre, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, para que se de una vulneración del principio de igualdad en la aplicación jurídica de la ley es preciso que concurran, al menos, tres requisitos: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ella resueltos guarden, entre sí, una identidad sustancial y, por último, que la resolución en que se produce un cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia de los justificables y ello se manifiesta en la sentencia 266/1994, de 3 de octubre. Pero además, como señaló la resolución de esta Sala 2425/1993, de 26 de octubre «esta Sala ni puede ni debe entrar a valorar otras conductas que las que fueron objeto de enjuiciamiento y después de condena. Si una persona no es acusada, no puede abrirse, respecto de ella, el juicio oral ni, obviamente, puede ser condenada. El principio de proscripción de toda indefensión, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, del que es consecuencia el principio acusatorio, lo impide. Nada tiene que ver, a este respecto, el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución. No dándose el presupuesto absolutamente inexcusable de la acusación, no puede ser implicada una persona en un proceso penal.

Si se estima que existen otra u otras intervenciones en el hecho penal, está abierta la denuncia y la querella y, frente a las decisiones que el órgano judicial adopte, si se estiman no ajustadas a derecho, caben los correspondientes recursos. Lo que no es hacedero es alegar que, como se estima que otra u otras personas fueron o pudieron ser partícipes del hecho penal, se absuelva a aquél de quien se acredita que efectivamente lo es. El Tribunal Constitucional y esta Sala, en doctrina constante y reiterada, así lo han manifestado. El hecho de no ser acusadas una o varias personas en un hecho que reviste caracteres de delito, no conlleva la absolución de los debidamente acusados. Lo que ha de hacerse es perseguir aquéllos y condenarles, si hubiera lugar.>>

Otro tanto acontece desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues esta Sala por mucha buena voluntad que pone -ante el silencio del motivo- no entiende en qué puede verse afectado por la negación de una prueba ineficaz e irrelevante. Por ello, por mucho énfasis que se ponga y por mucha cita del art. 24,1 de la Constitución Española, no ha podido producir nunca indefensión tal negativa por su irrelevancia.

El motivo primero, y los dos siguientes, se acogen a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim. y el primero denuncia la indebida aplicación del art. 358,1 del Código Penal de 1973. El motivo reconoce la ilicitud, pero estima que no es punible y no constituye prevaricación. Incluso se llega a decir en la vista del recurso que fue una resolución innocua para los temas generales, que la Orden Foral atendió las peticiones de un colectivo de cazadores y que no aparecen delimitados los ámbitos competenciales entre la Diputación, el Gobierno Vasco y el del Estado, que la modalidad de la contrapasa está autorizada en algunas regiones y, finalmente que esta modalidad cinegética elimina una pequeña parte, mínima de las aves.

El motivo debe perecer. Dicha tipicidad no exige un perjuicio para los intereses de la causa pública, ni de los administrados. El precepto penal tan sólo exige que el funcionario público dicte a sabiendas una resolución injusta en asunto administrativo.

Concurre la cualidad de funcionario público en el acusado, conforme a lo dispuesto en el art. 119 del mismo Código Penal, el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas. Pero se trata de un funcionario público con facultad de dictar resoluciones y esta Sala ha entendido por resolución, a efectos del art. 358 del citado texto punitivo, cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados, como señaló la sentencia de este Tribunal de 26 de febrero de 1992, o sea cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral -sentencia 346/1994, de 21 de febrero-.

La resolución ha de ser además y, sobre todo, injusta, tal injusticia ha de ser clara y manifiesta, pues si existiera duda alguna razonable desaparecería el aspecto penal de la implicación y quedaría reducida a una cuestión de mera ilegalidad que se depuraría por los correspondientes procedimientos administrativos y contencioso-administrativos -sentencias de 26 de febrero y 10 de abril de 1992, 1310/1995, de 28 de diciembre y 134/1996, de 16 de febrero-.

Ha recogido al respecto la sentencia 61/1998, de 27 de enero que «como señalan las sentencias de 20 de Abril de 1995 (nº 575/95), de 1 de abril de 1996 (nº 171/96) y de 23 de abril de 1997 (nº 539/97), entre otras muchas, el delito de prevaricación sancionado en el art. 358.1º del anterior Código Penal exigía como requisito esencial el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, siendo constante la doctrina de esta Sala al determinar que la "injusticia" de la resolución no se identifica con su ilegalidad, es decir con el dato de que la resolución no sea conforme a Derecho -lo que podría conllevar su anulación por la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no exige su criminalización- sinó que el concepto de resolución injusta queda limitado a aquellas resoluciones que, de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente (S.T.S. Sala 2ª de 17 de Mayo de 1992 o 20 de Abril de 1995).

En definitiva, la simple discordancia de la resolución con la normativa reguladora de la cuestión administrativa que resuelve, tanto en el ámbito competencial, como en el procedimental o en el de fondo, no transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o autoridad que la dicte, lo que vaciaría de contenido la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que este elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción con el Ordenamiento Jurídico es patente, notoria e incuestionable, apartándose la resolución dictada de la legalmente procedente, de una manera tan palmaria y llamativa, que no puede sostenerse racionalmente como plausible la decisión adoptada.>>

Tales exigencias de tipicidad concurren en este caso. El acusado es funcionario público en el sentido del art. 119 del texto penal de 1973, con facultades de dictar resoluciones y ha dictado resoluciones administrativas a sabiendas de su clamorosa ilegalidad e injusticia, a sabiendas y con plena conciencia y voluntad. Las tres Ordenes Forales infringían, como reconoció el propio acusado, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de la Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre en su art. 34,3 y el Real Decreto 1095/1989, de 8 de septiembre en su art. 4,1 y 2 de desarrollo de la anterior normativa. Asimismo, la Directiva de la Comunidad Europea 79/409 de 2 de abril de 1979 en su art. 7 impone a los Estados miembros el deber de que no sean cazados los animales de caza en la época de reproducción, ni durante el regreso al lugar de nidificación y las excepciones para proteger otros intereses, cultivos, ganado, bosques, pesca, aguas, flora y fauna, corresponde a los Estados y no a las Comunidades Autónomas y menos aún a una Diputación, mera institución provincial a estos efectos. Mas no sólo se deduce tal ilegalidad, sino la injusticia que la Sala a quo califica de grosera infracción del ordenamiento jurídico, por lo que no era órgano competente para establecer las consignadas excepciones. Pero, además, concurre con claridad y sin duda el elemento subjetivo de dictar la resolución injusta en asunto administrativo a sabiendas de la ilegalidad e injusticia de la resolución, porque había dictado con anterioridad otra Orden Foral, la 803/94, declarada nula de pleno derecho por la Sala de lo Contencioso-administrativo competente, en la que se había allanado la representación de la Diputación Foral y en el año 1992 también hizo otro tanto y se declaró la nulidad de pleno derecho.

Existe, como dice la modélica sentencia de instancia, una conciencia y voluntad del acusado de dictar una resolución sin ser competente y además con ilegalidad manifiesta y conocida.

El motivo debe perecer por ello.

Igual desestimación debe merecer el motivo segundo del recurso, acogido a igual vía casacional, que estima una aplicación incorrecta del art. 404 del Código Penal vigente de 1995 que ha venido a sustituir el art. 358 de 1973.

Entiende el motivo que no se aprecia la arbitrariedad por parte del acusado. El motivo debió merecer en anterior trámite la inadmisión y ahora su desestimación por carencia de fundamento y razón. Es imposible estimar una violación de un precepto penal por su incorrecta aplicación cuando no se ha aplicado, precisamente conforme a la Transitoria Novena b) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Mas aunque se solicitase tal aplicación, tampoco podría prosperar el motivo. El nuevo Código ha sustituido el carácter de injusta de la resolución, por el de arbitraria, pero se trata de términos semejantes. Por arbitrario debe entenderse, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, equivalente a proceder con arbitrariedad o la incluye y arbitrariedad es el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes dictado sólo por voluntad o capricho. Pero si no nos detenemos en la mera hermenéutica gramatical y atendemos al sentido jurídico, arbitrario es lo contrario a derecho y realizado sin justificación alguna, con lo cual se está definiendo la conducta del recurrente.

El motivo debe perecer por ello.

El motivo tercero, también por la vía del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la falta de aplicación de los artículos 36,2 del Código Penal, en relación con los artículos 23 y 81 del mismo texto legal de 1973, en relación con los artículos 32 y demás concordantes del texto de 1995.

En sustancia, la inhabilitación especial de empleo o cargo público habrá de especificar a qué cargos y honores ha de recaer.

Resulta extraño que una modélica resolución haya inadvertido tal lunar de no señalar a que se refiere, ya que se limita a condenar a la pena de ocho años de inhabilitación especial.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser acogido. Como destacó la sentencia de 17 de febrero de 1992, -"el artículo 36 del Código Penal (de 1973) la inhabilitación especial para cargo público producirá los efectos siguientes: 1) La privación del cargo o empleo sobre el que recayere y de los honores anejos a él. 2) La incapacidad de obtener otros durante el tiempo de la condena". Reiteran tal doctrina las sentencias 2017/1993, de 18 de octubre y 2095/1993, de 27 de septiembre, que señalan que la Audiencia debería haber precisado el cargo o cargos que ha de comprender la inhabilitación especial que impuso, exigiendo las sentencias 230/1996, de 14 de marzo, la necesidad de concreción y la más reciente 448/1998, de 30 de marzo, aludiendo al principio de legalidad, ya con referencia al nuevo Código Penal.

Con mejor precisión el actual art. 42 del Código vigente de 1995 señala que "la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los honores que le sean anejos" y añade a continuación: "Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena", añadiendo, asimismo, que "en la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación".

El motivo debe ser acogido y ello obliga a dictar una nueva sentencia. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 27 de noviembre de 1997, en causa seguida al mismo, por delito de prevaricación, estimando el motivo tercero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao 9/1996, por delito de prevaricación contra Serafin, con D.N.I. nº NUM000, nacido el 28 de mayo de 1946, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa y en la cual se dictó sentencia 132/1997, de 27 de noviembre de 1997 por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientesI. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia en su totalidad.