STS, 28 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox, incoó Procedimiento Abreviado nº 120/96, contra Hugo , por delito de prevaricación y coacciones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 6 de Mayo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: PRIMERO: Franco , en nombre de su madre Beatriz , que era dueña del inmueble, sito en la Avda. DIRECCION000 número NUM000 de Cómpeta, solicitó del Iltimo. Ayuntamiento de esa localidad licencia para realizar diversas obras de reforma y ampliación de aquél, que le fue concedida en fecha 21 de mayo de 1.987.- SEGUNDO: Una vez iniciadas las obras, Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ocupaba en aquella época el cargo de DIRECCION001 de Competa, por razones que no han resultado debidamente acreditadas, pero con la clara intención de que la fisonomía del inmueble no variara, al margen de todo procedimiento y siendo consciente de ello, el día 3 de julio de 1989, dictó un Decreto por el que paralizaba las obras, por caducidad de la licencia e inicia un expediente por caducidad de la misma.- La Sala de lo Contencioso del Tribunal de Justicia de Málaga dictó Auto de fecha 15 de noviembre de 1.989, que levantaba la suspensión de la obra.- TERCERO: En fecha 15 de diciembre de 1.989, dicta otro Decreto, en el que sin base real alguna, acuerda la suspensión de la licencia de obras concedida, al entender que existía una infracción urbanística grave, por tener ciertos defectos el proyecto presentado y supera la altura máxima permitida.- La Sala de lo Contencioso del Tribunal de Justicia de Málaga dictó Sentencia en fecha 28-3-90, que levantó la suspensión acordada e incluso impuso las costas del procedimiento al Ayuntamiento de Competa al apreciar temeridad y mala fé en su actuar.- CUARTO: Paralelamente a estas actuaciones, Hugo , durante los meses de diciembre de 1.989 y enero de 1.990, con la finalidad de que no pudiesen llevarse a cabo las obras, realizó los siguientes actos: 1) Habilitó como aparcamiento oficial la acera de la vivienda de Beatriz , colocando las señales de tráfico al efecto, y ubicando en dicho lugar a coches oficiales, con la finalidad de estrechar la calle e impedir el acceso de vehículos pesados a la obra.- 2) Envió diversas cartas a particulares, requiriéndoles que no suministraran agua y materiales de construcción a la citada obra.- 3) Requirió al contratista que, por aquella época, estaba haciendo por cuenta de la Diputación, unas obras para sustituir los antiguos desagües, y construir un nuevo colector, para que no conectara la vivienda de Beatriz .- 4) E igualmente requirió, sin fundamentación alguna, a la Compañía Sevillana de Electricidad, a través de la Delegación de Fomento, el corte del fluido eléctrico de la citada finca, cosa que consiguió, si bien al poco tiempo volvió a reanudarse a instancias de la propietaria Beatriz .- QUINTO: La Sala de lo Contencioso del Tribunal de Justicia de Málaga en el procedimiento número 367/89, condenaba al Ayuntamiento de Cómpeta a indemnizar a Beatriz en la cantidad de 6.217.739 pesetas, como consecuencia de los perjuicios ocasionados por la paralización de la obra". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS. Que debemos condenar y condenamos a Hugo , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados uno de prevaricación y otro de coacciones, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole por el primero la pena de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO PUBLICO, y por el segundo la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 100.000 PESETAS, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias de suspensión para cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Debiendo indemnizar a la perjudicada en 100.000 pesetas, por los daños morales ocasionados por la paralización de la obra, más los daños materiales que se acrediten en ejecución de sentencia.- Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Dándose por reproducido el Auto de Solvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hugo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849-2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º de la LECriminal, por infracción del art. 358, en relación con el art. 69, ambos del C.P. de 1973.

Al amparo del art. 849-1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 496, en relación con el art. 69, ambos del C.P. de 1973.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 22 de Mayo de 2001.

La sentencia de 6 de Mayo de 1999 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Hugo , DIRECCION001 de la localidad de Cómpeta como autor de un delito de prevaricación y de otro de coacciones a las penas señaladas en el fallo de se la sentencia dictada.

Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por la representación legal del condenado a través de tres motivos.

Motivo primero por el cauce de la Infracción de Ley por el cauce del error en la apreciación de prueba en relación al delito de prevaricación.

Recordemos que los hechos recogidos en el factum se contraen al dictado de dos decretos por parte del DIRECCION001 , el primero el día 3 de Julio de 1989 por el que paralizaba las obras a efectuar, por caducidad de la licencia obtenida, en un edificio por su propietario, obras para las que había obtenido previa licencia municipal. El segundo decreto, de 15 de Diciembre de 1989 acuerda igualmente la suspensión de la licencia, pero en esta ocasión por entender que existía una infracción urbanística grave en la licencia dada por el Ayuntamiento. La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, en sendas resoluciones judiciales levantó la suspensión acordada. Paralelamente, el recurrente entre los meses de Diciembre de 1989 a Enero de 1990 y con la finalidad de impedir las obras, habilitó como aparcamiento oficial la acera de la vivienda cuya obra había paralizado, para impedir el acceso a la obra de los vehículos, requirió por carta a los particulares a que no le suministraran agua ni materiales de construcción, impidió que se conectara al colector de desagües que se estaba construyendo, dicho edificio y, finalmente requirió el corte de fluido eléctrico de dicho edificio a la Compañía Sevillana de Electricidad.

Un examen de las decisiones adoptadas por el recurrente en su iter cronológico, desde las resoluciones dictadas por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, que, una a una, fue desautorizando aquellas decisiones, declarándolas nulas, llegando incluso a condenar al Ayuntamiento de Cómpeta a indemnizar a la dueña del inmueble en más de seis millones de ptas. por los perjuicios causados en la reiterada paralización de obras, pone de manifiesto en el recurrente un claro y consciente posicionamiento de ignorar las concretas resoluciones judiciales que en el orden contencioso administrativo declararon nulos ambos decretos de paralización de las obras, tratando con una mera apariencia de legalidad, mantener a toda costa la paralización de las obras de manera claramente antijurídica.

La parte querellante y actual recurrida, propietaria del edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Cómpeta obtiene licencia de dicho Ayuntamiento con fecha 21 de Mayo de 1987 --folio 36 de las actuaciones--.

Iniciadas las obras a finales del mes de Junio de 1989, prácticamente de forma coincidente la toma de posesión como DIRECCION001 del recurrente --lo que así reconoce en la formalización del recurso--, dicta con fecha 3 de Julio de 1989 un Decreto por el que acuerda la paralización de las obras por caducidad de la licencia; con igual fecha existe un informe del Secretario del Ayuntamiento de Cómpeta en el sentido de proceder a dicha paralización inmediata por caducidad de la licencia, al tiempo que debía iniciarse expediente de caducidad con intervención de los interesados.

Impugnado el Decreto de la Alcaldía entre la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Málaga por la propiedad, esta por auto de 15 de Noviembre de 1989 acuerda acceder a la suspensión de la ejecución del acuerdo recurrido y finalmente, en sentencia sobre el fondo de 12 de Diciembre de 1990 --Rollo de la Audiencia--, anula el Decreto de 3 de Julio de 1989 por no haberse seguido el procedimiento adecuado.

Un mes más tarde, el 15 de diciembre de 1989 el recurrente dicta otro Decreto, obrante al igual que en el anterior decreto un informe del Secretario de igual fecha por el que acuerda nuevamente la suspensión de las obras, en esta ocasión por infracción grave urbanística apreciable en la propia licencia dada por el Ayuntamiento.

La Sala de lo Contencioso, en recurso instado por el propio DIRECCION001 contra el acuerdo de la Comisión Municipal por el que se le concedía a la propietario del inmueble con fecha 21 de Mayo de 1987 autorización de obras por estimar que dicha autorización constituía una grave infracción a la normativa urbanística, acuerda en sentencia de 28 de Marzo de 1990 que no existía infracción urbanística en la autorización concedida, con expresa declaración de temeridad y mala fe por el recurrente, sentencia que recurrida por el propio Ayuntamiento fue confirmada por la sentencia de 28 de Septiembre de 1992 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo --folios 13 y siguientes, así como 198 y siguientes--.

La Sala sentenciadora estima que el recurrente ha dictado dos resoluciones estimadas como integrantes del delito de prevaricación con aplicación del art. 358 del Código Penal en la modalidad de delito continuado. Tales resoluciones son los Decretos de la Alcaldía de 3 de Julio de 1989 y 15 de Diciembre de 1989.

El recurrente estima básicamente que no ha habido el apartamiento del procedimiento legalmente previsto, que ambos decretos fueron precedidos de sendos informes del Secretario del Ayuntamiento y que las decisiones no fueron dictadas por capricho, interés particular o arbitrariedad.

En este control casacional se verifica el ajuste a la legalidad penal de las dos resoluciones estimadas como prevaricadoras por la Sala sentenciadora.

En efecto, por lo que se refiere al primer Decreto de la Alcaldía de 3 de Julio, con análisis de los documentos citados como presupuesto para el cauce casacional por el recurrente, pone de manifiesto que ciertamente el Decreto fue dictado por el DIRECCION001 , pero al margen del proceso legal existente. En efecto, en dicho Decreto se hace referencia al Informe de Secretaría, que obviamente debe ser anterior cuando no fue así, lo que se comprueba con el examen de ambos documentos --Decreto e Informe, folios 39 de la Instrucción y rollo de Sala sin foliar--. En el informe de la Secretaría se hace referencia al Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de Julio para su emisión, y en el Decreto de la Alcaldía, del mismo 3 de Julio se hace referencia a dicho Informe. Esta doble remisión del Informe al Decreto, y del Decreto al Informe, ambos de igual fecha, levanta severas reservas sobre el sometimiento a la legalidad de la actuación del DIRECCION001 , pudiendo afirmarse que el Informe aparece meramente instrumentalizado para dar una mera apariencia de legalidad y, además, tampoco es seguido dicho Informe por el DIRECCION001 en la medida que el Decreto, declara caducada, y por tanto inaudita parte, la licencia en tanto que el Informe propone la apertura de expediente de caducidad con audiencia de los interesados, lo que ya llevó a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga en su sentencia de 12 de Noviembre de 1990 a decir que "....la Alcaldía, resuelve anticipadamente una cuestión que afecta directamente al derecho subjetivo de un administrado sin seguir un mínimo procedimiento....".

Referente al segundo Decreto de la Alcaldía de 15 de Diciembre de 1989, por el que se acuerda la paralización de la obra, en esta ocasión por estimar infracción urbanística grave en la licencia de obras dada por el propio Ayuntamiento a la titular del inmueble --licencia concedida el 21 de Mayo de 1987--, se constata idéntica remisión del Decreto al Informe y a la inversa siendo, también ambos de igual fecha, pero en este caso, todavía existe un dato que viene a reforzar el mero carácter instrumental del Informe y es que el Decreto se notifica a la interesada el día 15, también, pero a las 9'55 de la mañana --folio 43--, lo que supone que desde la realidad que tales documentos evidencian, el Secretario, en virtud del Decreto de la Alcaldía de 15 de Diciembre, entrega el Informe, y en base al mismo, el DIRECCION001 dicta el Decreto y se notifica el mismo día 15 a las 9'55 horas de la mañana.

De mayor calado es la significación que tiene el Decreto analizado, que se dicta, un mes después al auto dictado por la Sala de lo Contencioso de Málaga que dejaba sin efecto la anterior paralización y suspensión de la obra acordada por el Decreto de 3 de Julio de 1989. La actitud del recurrente de intentar a toda costa la paralización de las obras, abriendo nuevas vías en la medida que el control judicial verificaba la ilegalidad de la anterior orden y la dejaba sin efecto, patentiza un claro torcimiento del derecho que constituye la nota vertebradora del delito de prevaricación, y también aquí, cuando la jurisdicción contencioso-administrativa conoció de esta segunda paralización por la nueva razón expresada, dictó sentencia el día 28 de Marzo acordando la imposición de las costas del procedimiento al apreciar temeridad y mala fe.

La conclusión del estudio efectuado en coincidencia con los razonamientos del Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida es que el recurrente en ambos Decretos actuó de forma injusta, no en el sentido de ilegalidad, sino de una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico, es decir con un claro torcimiento del derecho entendido como un aliud diferente de la mera ilegalidad cuyo control está residenciado en la jurisdicción contencioso-administrativa. Se está en presencia de una injusticia --o de una arbitrariedad como se dice en el vigente artículo 404, en todo equivalente al 358 del actual Código Penal--, que por tanto integra el delito de prevaricación, con independencia de la ilegalidad de las resoluciones analizadas desde la perspectiva del control judicial en sede contenciso-administrativa. En tal sentido, SSTS de 31 de Marzo de 1994, 24 de Junio de 1994 y 20 de Abril de 1995, entre otras, porque resolución injusta en el sentido de arbitraria es paralizar una obra por una supuesta caducidad de la licencia que se declara inaudita parte, y cuando ello es dejado sin efecto por la Sala de lo Contencioso volver a paralizar la obra, en esta ocasión por una supuesta ilegalidad de la licencia concedida por el propio Ayuntamiento dos años antes, pero con anterioridad a ser DIRECCION001 el recurrente, con la única finalidad de no dar cumplimiento a la orden judicial.

Procede la desestimación del motivo, porque precisamente, los documentos que sirvieron de apoyo al motivo vienen a confirmar la inexistencia del error que se denuncia incurrió la Sala de instancia.

Segundo Motivo, por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación del art. 358 en relación con el art. 69 del anterior Código Penal.

Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al anterior, ya que acreditada la injusticia versus arbitrariedad de los dos Decretos estudiados, es claro que se dan todos los elementos que vertebran el delito de prevaricación, siendo esa precisamente la única calificación posible dados los hechos del relato, que son inmutables para la Sala.

Procede la desestimación del motivo.

Tercer Motivo, también por la vía del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación del delito de coacciones --art. 496 actual Código Penal-- en relación con el art. 69.

El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Precisamente, dicho delito aplicable a las concretas acciones desplegadas por el recurrente para impedir las obras, tales como habilitar como aparcamiento oficial la acera de la vivienda donde se iban a realizar las obras para obstaculizarlas, requerir el corte del fluido eléctrico, impedir la conexión de los desagües que se estaban efectuando, y sugerir a los particulares para que no administraran agua ni materiales, constituyen otras tantas acciones unidas por el fin compartido de lesionar la libertad de obrar del individuo, que en el presente caso constituye el segundo "frente" articulado por el recurrente para impedir las obras de la propietaria, a lo que tenía derecho, y recordemos que estas actuaciones tuvieron lugar poco después de que la Sala de lo Contencioso declarara nulo el Decreto de 3 de Julio de 1989. Dicha nulidad se dictó por la Sala expresada en auto de 15 de Noviembre, y como reforzamiento del segundo Decreto de la Alcaldía de 15 de Diciembre, que acordó la nueva paralización en ese mismo mes y en el siguiente de Enero de 1990 --según se dice en el factum y se comprueba con la correspondiente documentación obrante--, tuvieron lugar esas antijurídicas actuaciones expresadas.

El motivo debe ser desestimado.

Procede la imposición al recurrente de las costas del recurso dada su desestimación y de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.