STS 1015/2002, 31 de Mayo de 2002

Ponente:Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:3493/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1015/2002
Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PREVARICACION. El acusado cometió un delito de prevaricación porque utilizó la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública para imponer arbitrariamente su voluntad e interés, prescindiendo de la legalidad urbanística que no le resultaba favorable, y obviando deliberadamente el hecho de que la propuesta de mejora urbanística no había sido aprobada. En primera instancia se absuelve. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dos.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por IZQUIERDA UNIDA (como acusación particular), contra Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de PREVARICACION, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista prevenida por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Mauricio , y estando la parte recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agusti y la parte recurrida por el Procurador Sr. Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado 23/2000, y una vez concluso lo remitió a la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 7 de julio de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de la Villa de Bornos, perteneciente al Partido Judicial de Arcos de la Frontera, Mauricio , con DNI nº nº NUM000 y sin antecedentes penales, adquirió junto a otras personas parcelas de tierra de regadío que formaban parte de la huerta llamada "DIRECCION001 " en aquella localidad, según escritura otorgada el 13-4-84.

    Diez meses despúes, Mauricio y otros propietarios, el día 28 de febrero de 1985 venden parte de la referida finca a D.Juan , Juan Manuel y Dña. Claudia por la cantidad de 6.660.000 pesetas. El resto de la finca matriz fué vendida igualmente a otras personas a lo largo de los años 84 y 85. A los compradores, primeramente citados y a otros con posterioridad, se les indicó que se trataba de fincas urbanas, siendo así que, existía un Plan especial de Mejora Urbana, redactado por la Unidad Técnica de Asesoramiento Municipal elaborado en 1983-1984, en el que incluía una Propuesta de Delimitación de Suelo Urbano, y en el que ya se acreditaba como tal, parte de los terrenos sito en la Huerta de DIRECCION001 , aunque no contó con posterioridad con diligencia de aprobación.

    Contando con dicha expectativa de clasificación urbana respecto de todas las parcelas vendidas, Mauricio , otorgó en su condición de DIRECCION000 -DIRECCION002 , licencias de obras a casi todos los propietarios de terrenos ubicados en la citada finca de Huerta DIRECCION001 , en concreto en Comisiones de Gobierno de fecha 29/5/90, 13/8/91 y 21/1/92, pero al no tratarse todavía en esas fechas de suelo urbano, los gastos de infraestructura se ejecutaron y abonaron por los propietarios.

    En 1990, y en el mismo sentido en que ya se pronunciaba el Plan Especial de Mejora Urbana, se publicó un diagnóstico -Avance de Normas Subsidiarias aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión del día 17 de diciembre de 1990, en cuyas dos alternativas de Delimitación de Suelo Urbano, los terrenos que nos ocupan se encuentran calificados como tal.

    En la fecha de hoy, y según informe de la Junta de Andalucía, todas las edificaciones construidas, externamente reúnen las condiciones de seguridad, salubridad y ornato necesario, además de encontrarse en suelo que cuenta con pavimentaciones, abastecimiento de agua, hoy alcantarillado y alumbrado público.

    No quedando acreditado que el Ayuntamiento haya realizado gastos indebidos en dichas parcelas y no habiéndose mostrado ninguno de los propietarios perjudicados.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Mauricio de los delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y tráfico de influencias de los que se le acusaba, imponiéndose las costas de oficio.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, conforme al art. 248 nº 4 de la L.O.P.J., haciéndole saber que esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de esta notificación.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de IZQUIERDA UNIDA basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, así como el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 358º del Código Penal de 1973 que castiga al autor de prevaricación. Al resultar evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en una inaplicación del art. 358 del Código Penal de 1973.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, en donde se demuestra que documentos obrantes en autos incurren en equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851. 1º de la L.E.Criminal, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, así como por consignarse hechos probados conceptos o valoraciones ajenas al dictado de la ley, que implican por su carácter jurídico predeterminación del fallo.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa la inadmisión de los motivos, 1º, 3º y 4º y solicita la desestimación del 2º. Por la parte recurrida, se interesa la inadmisión del recurso, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal. La Sala admite a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 22 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar, manteniéndose el recurso por el letrado del recurrente Sr. Vega González pasando a informar.

El letrado de la parte recurrida, Sra. Morilla Jazen, en defensa de Mauricio , impugnó el recurso informando a continuación.

Por parte del Ministerio Fiscal se impugnó el recurso en todos sus motivos pasando a informar seguidamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada absuelve al acusado de los delitos de prevaricación, malversación y tráfico de influencias objeto de acusación. El recurso interpuesto sólamente interesa la condena por el delito de prevaricación, y se articula en cuatro motivos, que se analizarán por orden sistemático, con independencia de la numeración establecida por la parte recurrente.

El primer motivo alega vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por haberse admitido por el Tribunal "a quo" la proposición por parte de la defensa de determinadas diligencias probatorias en un momento extemporáneo, en el propio acto del juicio y cuando ya se había procedido al interrogatorio del acusado. Es cierto que la prueba se propuso en un momento extemporáneo y no debió ser admitida, pero el motivo debe ser desestimado pues no cabe apreciar que con ello se ocasionase indefensión a la parte acusadora, a la que el Tribunal concedió un tiempo prudencial para examen de los documentos aportados, pudiendo solicitar la suspensión de la vista para el estudio, y en su caso contradicción, de la referida documentación, no constando una específica relevancia de esta prueba extemporánea.

En materia de derecho fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria, pero no suficiente, la existencia de un defecto procesal. Resulta desproporcionada y perniciosa la declaración de nulidad del juicio y la retroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la falta, con la dilación y perjuicios de todo orden que esta decisión conlleva, si la irregularidad o defecto procesal observados no determinan una indefensión real, efectiva y actual, sino meramente potencial o abstracta, (SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio , y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero, entre otras).

SEGUNDO

El cuarto motivo, por quebrantamiento de forma, alega contradicción de los hechos probados y predeterminación del fallo. Concreta la parte recurrente la contradicción en que en el párrafo segundo del relato fáctico se indica que los terrenos fueron vendidos como fincas urbanas "siendo así que existía un Plan Especial de Mejora Urbana....que posteriormente no contó con diligencia de aprobación", mientras que en el párrafo tercero se expresa que cuando posteriormente se concedieron las licencias los terrenos no tenían todavía la condición de suelo urbano. El motivo no puede prosperar pues no existe contradicción alguna: queda claro que el acusado vendió los terrenos como suelo urbano, cuando no lo era, y en atención a una mera expectativa de que llegaran a serlo, que no se concretó en la realidad por no haberse llegado a aprobar el Plan.

Alega también la parte recurrente predeterminación del fallo, por la inclusión en el relato fáctico de la expresión "siendo así que existía un Plan Especial de mejora urbana....", que a su entender aparenta o justifica la naturaleza urbana de los terrenos. Es claro, en primer lugar, que no se trata de ningún concepto jurídico predeterminante, sino de un puro dato fáctico: se expresa que existía dicho Plan porque de hecho efectivamente existía, lo que constituye un elemento fáctico y no un concepto jurídico. Y, en segundo lugar, el dato no tiene ningún carácter predeterminante, pues el hecho de que existiese un Plan aún no aprobado no altera la naturaleza de los terrenos: como ya se ha expresado, queda claro en el relato fáctico que, con independencia de las expectativas existentes, los terrenos en el momento en que se vendieron como supuestos solares, eran rústicos y no urbanos.

TERCERO

El tercer motivo de recurso, al amparo del art 849 de la Lecrim, alega error de hecho en la valoración de la prueba, pretendiendo complementar el relato fáctico añadiendo que cuando se concedieron las licencias no disponían los terrenos de servicios urbanísticos, de los que no se dotaron los terrenos hasta 1995, fecha en la que se procedió al pavimentado de la DIRECCION001 .

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige, entre otros requisitos, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar y que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).

En el caso actual no se aprecia dicha contradicción pues el relato fáctico expresa con claridad que cuando se concedieron las licencias a las parcelas vendidas, éstas no constituían suelo urbano, y precisamente por ello las infraestructuras tuvieron que ejecutarse con posterioridad con cargo a los propietarios, por lo que el complemento pretendido por la parte recurrente no añade nada relevante a lo que ya consta en el relato fáctico. Concretamente se expresa en el relato fáctico que "al no tratarse todavía de suelo urbano, los gastos de infraestructura se ejecutaron y abonaron por los propietarios".

CUARTO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim, alega inaplicación indebida del art 358 del CP 73. Se estima por la parte recurrente que en el relato fáctico se describen unos hechos constitutivos del delito de prevaricación, pues el DIRECCION000 acusado otorgó, a sabiendas, licencias de obras sobre unos terrenos rústicos que tenían la calificación legal de no edificables, favoreciendo así a los particulares que le habían adquirido previamente los terrenos como supuestamente edificables.

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencia núm. 674/98, de 9 de junio, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).

QUINTO

En el caso actual es claro que concurren los referidos requisitos, encontrándonos ante un caso paradigmático de prevaricación. En efecto, consta en el relato fáctico que el DIRECCION000 acusado adquirió, junto a otras personas, unas parcelas de terreno rústico, tierra de regadío, legalmente no edificable pero situadas en una zona que una Comisión técnica de asesoramiento municipal proponía como ampliación del suelo urbano. Meses después los adquirentes vendieron dicha finca rústica, en parcelas, indicándole a los compradores que se trataba de fincas urbanas, en la expectativa de que realmente llegaran a serlo cuando se aprobara la referida propuesta.

Sin embargo las autoridades competentes no aprobaron la propuesta, con lo que el suelo vendido continuó siendo rústico, y por tanto no edificable, según la clasificación de la Ley del Suelo de 1976, a la sazón vigente. Es entonces cuando el DIRECCION000 , prescindiendo absolutamente de la legalidad urbanística, y con el evidente propósito de beneficiar a sus clientes y evitar que éstos pudieran demandarle o denunciarle por haberles vendido como suelo urbano lo que no lo era, decidió conceder igualmente licencias de construcción para los terrenos vendidos. Estas resoluciones administrativas de concesión ilegal de licencias de edificación en suelo no edificable, a sabiendas de que no se había aprobado la propuesta de delimitación del suelo urbano y fundadas en la exclusiva voluntad caprichosa del DIRECCION000 , y en sus propios intereses particulares, son las que indudablemente integran manifiestamente el delito de prevaricación objeto de acusación, por lo que el recurso debe ser estimado.

SEXTO

La sentencia impugnada descarta la concurrencia del delito de prevaricación por varias razones, que no pueden compartirse.

En primer lugar estima que no es delictiva la adquisición de los terrenos no urbanizables para venderlos posteriormente como solares, aprovechando la información privilegiada que concedía al acusado su condición de DIRECCION000 y su conocimiento de la propuesta que estaba redactando la unidad técnica de asesoramiento municipal, "pues dado que los terrenos estaban situados junto a la población cualquier persona que entienda de urbanismo puede conocer que dichos terrenos van a pasar a formar parte del suelo urbano en un futuro por la necesidad que tiene cualquier población de expandirse hacia las afueras".

Ha de señalarse, en primer lugar, que "lo que cualquier persona que sepa de urbanismo conoce" es tan solo que el suelo inmediato al urbano acaba, en efecto, incorporándose al proceso urbanizador en un normal desarrollo urbanístico de la localidad, sin que en modo alguno resulte previsible -como quiere entenderse- que unas concretas fincas vayan a ser destinadas en un futuro planeamiento a la edificación de viviendas en lugar de ser destinadas a otros usos igualmente posibles, como el dotacional o el industrial.

Pero, esencialmente, el argumento debe desestimarse pues lo que se califica como prevaricación no es esta inicial actuación, que, aun cuando resulte poco ética, no implica dictar, a sabiendas, resolución injusta en asunto administrativo. La prevaricación consiste en la posterior concesión de licencias en dichos terrenos, a sabiendas de que no habían logrado obtener la clasificación legal de suelo urbano por la falta de aprobación de la Propuesta, utilizando las vías de hecho para configurar la realidad urbanística conforme a la mera voluntad e interés del DIRECCION000 .

Se alega asimismo que la decisión vino condicionada por la inexistencia de normas de planeamiento, sin que la población pueda quedar "paralizada y estancada", criterio que tampoco puede ser apreciado, pues el supuesto de municipios carentes de Plan de Ordenación se encontraba legalmente previsto en los arts 81 y 82 1º de la Ley del Suelo de 1976, estableciendo claramente los requisitos que en estos supuestos determinaban el suelo urbano, y la condición de solar. Requisitos que no cumplían las parcelas objeto de esta causa, como se expresa en el relato fáctico al precisar que cuando se concedieron las licencias "al no tratarse todavía de suelo urbano, los gastos de infraestructura se ejecutaron y abonaron por los propietarios".

Por último se alega que ningún grupo municipal de la oposición recurrió administrativamente la concesión de las licencias, pero es claro que nos encontramos ante un delito público, que afecta a los intereses generales, por lo que la ausencia de recurso administrativo no puede convalidar en absoluto una actuación delictiva.

SEPTIMO

En definitiva, el acusado cometió un delito de prevaricación porque utilizó la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública para imponer arbitrariamente su voluntad e interés como DIRECCION000 , prescindiendo de la legalidad urbanística que no le resultaba favorable, y obviando deliberadamente el hecho de que la propuesta de mejora urbanística no había sido aprobada, en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No se trata de una mera ilegalidad sino de una manifiesta arbitrariedad, cometida para consolidar o consumar un negocio particular.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y dictar segunda sentencia condenando al acusado como autor de un delito de prevarición administrativa, del art 358 del CP 73.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por IZQUIERDA UNIDA (como acusación particular), contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, CASANDO Y ANULANDO dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la parte recurrente, Ministerio Fiscal, Mauricio (como partes recurridas) y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Eduardo Moner Muñoz

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado 34/95 contra Mauricio , con DNI nº NUM000 , hijo de Evaristo y de Irene , nacido el día 7/10/1950, natural de Bornos, y con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 7 de julio de dos mil, dictó Sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia de instancia, incluidos los hechos declarados probados.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos declarados probados integran un delito de prevaricación administrativa del art 358 del CP 73, del que es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procediendo la imposición de la pena en el grado mínimo atendiendo al tiempo transcurrido.

Debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio como autor responsable de un delito de prevaricación administrativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de DIRECCION000 o Concejal, lo que determina la privación del cargo que pueda ostentar y la incapacidad de obtener los mismos durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia, incluidas, en dicha proporción, las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.