STS 106/2000, 31 de Enero de 2000

Ponente:D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:839/1999
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:106/2000
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PERTENENCIA A BANDA ARMADA. ATENUANTE DE ANÁLOGA SIGNIFICACIÓN: La circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. La atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusación particular de "ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO", contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Penal, que condenó a María Rosariopor delito de pertenencia a banda armada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Central, instruyó sumario 258/90 contra María Rosario, por delito de pertenencia a banda armada, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Segunda de lo Penal, que con fecha 18 de Marzo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Vicente, ejecutoriamente condenado por estos hechos por sentencia que cobró firmez en 1995, en el período de tiempo comprendido entre los años de 1981 al 1983, en unión del acusado juzgado en el presente María Rosario, no juzgado, por tanto, conjuntamente con el anterior por encontrarse en auql momento en situación legal de rebeldía, realizaron diversas labores informativas en favor de la organización terrorista E.T.A. (Euskadi ta Askatasuna), en su codnidión de miembros de uno de sus comandos de información, consistiendo la activiadd e ambos en facilitar datos de determinadas personas (GuardiasCiviles, componente de la Corporación Municipal de Tafalla, Empresarios etc...) así como de diversos medios de transporte (públicos y privados) horarios de trenes y autobuses, recorridos a pie y de paisano de la Guardia Civil, cuando iban a realizar el servicio o lo finalizaban, y sobre la ubicación de inmuebles (oficiales y particulares) que podían ser utilizados posteriormente por la organzación para la comisión de actos terroristas. En el año de 1983, dichos individuos, junto con el acusado Pedro Antonio, también ejecutoriamente condenado por estos hechos por la misma sentencia que cobró firmeza en 1995, acordaron o decidieron transformar dicho comando informativo en un comando legal armado y, con tal fin, se trasladaron en varias ocasiones, no concretadas con exactitud, a localidades del sur del territorio francés, donde mantuvieron varias citas con miembros de la organización entre ellos, con Arturo(a) "Botines", quiene les encargan la construcción de un "zulo" y un "buzón", así como el envío de una fichas con sus nombres, dirección y teléfonos, junto con la fotocipia de sus respectivos D.N.I. aconsejándoles hicieran un cursillo sobre manejo de armas y explosivos. Con el fin de realizar este último, como no pudieron asistir, por razones laborales, otros acusados, se traslada el acusado Pedro Antonioa la localidad francesa de San Juan de Luz, en la primavera del año 1983, siendo recogido el día de Jueves Santo por "Botines" y traslado a una habitación de un garaje, donde le impartieron el cursillo y una charla política.

Como para la operatividad del comando era conveniente lo constituyeran cuatro personas, cuando vuelve del cursillo dicho acusado, captan a Rafael, con respecto al que se dictó en fecha 21.9.1998 auto de sobreseimiento libre al apreciarse "cosa juzgada" al haber sido condenado por las autoridades judiciales francesas por delito de asociación de malhechores, y forman el Comando "SOYOA". Posteriormente construyen el "zulo" y "buzón" aconsejado, los cuales fueron localizados en su día por la Policía en pleno campo del término municipal de Sansoain y Tafalla (Navarra), en el garaje denominado de "San Juan" de Lizarbe, que consistiía en una caja de madera de un metro por cuarenta y cincuenta centímetros de profundidad que se encontró abierta y con desperdicios, y de un bidó de plástico de dimensiones reducidas (de unos ddos litros de capacidad) que se encontraba cerrado y sin nada en su interior.

El Comando parece ser recibido, sin que existiese confirmación de ello, y sin que nada de ello hay sido intervenido, mediante citas efectuadas a través del citado "buzón", dos entregas de armas y explisivos, una, ne la primavera del año de 1983, sin que conste la fecha exacta, en las inmediaciones del Polideportivo de Anaitasuna (Pamplona), y otra, junto al campo de fútbol de Tafall, contenidos dentro de dos bolsas de deportes, de las cuales, al parecer, se hicieron cargo Pedro Antonioy Vicente, pero, sin que exactamente se conozca el contenido de cada una de ellas.

El Comando se mantuvo operativo hasta finales del año 1985 fecha en que el acusado Vicentedecidió abandonarlo. Con posterioridad en 1986 son los restantes miembros del Comando (incluido el acusado aquí juzgado) los que deciden la disolución del mismo, comunicándole a la organización a través del buzón.

No consta que María Rosariotuviera posteriormente relación activa con la organización terrorista. En 1990 cuando se produjeron las detenciones de los otros inculpados paso a Francia país en el que permaneció un corto espacio de tiempo pasando posteriormente a Méjico donde se mantuvo alejado de cualquier actividad relacionad con ETA hasta el moemtno en que se llevó a cabo su expulsión y detención por las autoridades policiales españolas en noviembre de 1997.

Por agentes de la Guardia Civil pertenencientes a la 522 Comandancia, como consecuencia de una llamanda anónima, el día 20.06.1986, en la localidad de Maquiariain (Navarra), en un caserío abandonado, con puertas pero éstas sin cerraduras, ubicado en un camino forestal qu circundando la localidad llega a la misma por el Este, en el interior de una especie de armario viejo en una habitación llena de trastos viejos, se encuentran diversas clases de las armas y explosivos que se describen a continuación, sueltas en el interior de unas bolsas de plástico:

Tres pistolas belgas, marca "FN Browning", modelo 65.35, cuyos números de identificación, troquelados en la parte superior de la empuñadora, han sido "fresados", provistos de sus correspondientes cargadores, los cuales se encuntran en buen estado de conservación y funcionamiento, según Informe del Gabinete Central de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil -folio 23 del Sumario 64/86 acumulado, así como toroes tres cargadores más con su correspondiente munición de las marcas J.F.I. y F.N.

Artefacto explosivo compuesto de:

Recipiente de plástico color naranja que actúa como contenedor, y en su interior existían dos pilas eléctricas conectadas entre si en serie, de 4´5 voltios cada una, de potencia, de la marca Phillips. Un reloj industrial (C) con contactos eléctricos en su parte posterior.

Dos detonadores eléctricos conectados entre sí en paralelo con conectores tipo banana.

Seiscientos gramos de dinamita-goma ", explosivo comercial de gran potencia.

Con dicho material se puede confeccionar un artefacto explosivo capaz de su utilización, el cual, dado el peligro que presentaba su traslado, fue destruido por medio de fuego en su lugar de su ocupación -Informe GEDEX 522 Comandancia de la Guardia Civil.

No consta la pertenencia escueta de dichos objetos y sustancias.

En las fechas en las que se desarrollan los hechos María Rosarioera mayor de edad y no tenía antecedentes penales".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a María Rosariocomo autor responsable de un delito de pertenencia a banda armada ya descrito con la circunstancia modificativa de la responsabilidad expresada, a la pena de tres años de prisión menor y multa de 125.000 pesetas con arresto sustitutorio de díez días en caso de impago, llevando la pena privativa de libertad la accesoria de supensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales.

Absuelve a María Rosariode la acusación que por delito de depósito de armas y explosivos del artículo 257 número 1 del Código penal derogado era mantenida por la acusación particular en el ejercicio de la acción popular, con declaración de la costas de oficio.

Acuerda que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta les sea tenido en cuenta al condenado el tiempo que ha permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que no se le haya imputado para extinción de otras responsabilidades.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de "ASOCIACIÓN DE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO", que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Lo invoca al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE, vulneración de la Tutela Judicial Efectiva.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción de Ley al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada 9 del art. 10 del C.P. antiguo en relación al arrepentimiento espontáneo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 25 de Enero de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La acusación popular "Asociación Víctimas del Terrorismo" formaliza una impugnación contra la sentencia que condena al acusado por un delito de pertenencia a banda armada a la pena de tres años de prisión menor y multa de 125.000 pts., entendiendo que la reducción sustancial de la pena, por aplicación como muy calificada de la atenuante del art. 9.10 del Código penal, Texto Refundido de 1973, "practicamente la deja sin contenido" y vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

  1. - Hemos declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/82, 89/85 y SSTS, 3.10.97, 6.3.97).

Desde esta perspectiva constatamos que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al hecho que fundamenta la impugnación.

Las alegaciones del recurrente sobre la aplicación de la Ley penal a otros juicios que nada tienen que ver con éste, no guardan relación alguna con el derecho fundamental en el que basa la impugnación.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

1.- En el segundo motivo denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar, estima erróneamente, la atenuante de análoga significación considerada como muy calificada a los hechos declarados probados.

En la argumentación que desarrolla expresa que la sentencia impugnada no aplicó la atenuación específica del art. 57 bis b) que había solicitado la defensa, pues no concurrían los requisitos previstos en la norma penal. Sin embargo, el tribunal de instancia realiza una interpretación que denomina "de encaje de bolillos" para atribuir los mismos efectos de reducción de la penalidad aplicando como muy calificada la atenuante de análoga significación al arrepentimiento espontáneo, sin la necesaria base fáctica, arguye, contraviniendo la propia ley y la jurisprudencia.

  1. - El relato fáctico de la sentencia declara probado un hecho subsumible en el delito de pertenencia a banda armada, hecho que no es objeto de discusión casacional. Afirma que formó parte de un comando operativo desde 1983 hasta finales de 1985 cuando sus componentes "deciden la disolución del mismo". En 1990, a raíz de la detención de otros miembros huye a Francia, donde pasó un corto período de tiempo, y marchó a Méjico donde fue detenido en 1997 y expulsado. Se afirma que tras la disolución del comando al que pertenecía "no consta que tuviera relación activa con la organización terrorista". En la fundamentación de la sentencia, con evidente naturaleza fáctica, se afirma que el acusado dejó voluntariamente de pertenecer a ETA y ha permanecido en esa situación mas de 10 años, incluso en la clandestinidad.

  2. - La atenuante de análoga significación del art. 9.10 del Código penal aplicado en la sentencia recurrida (hoy art. 21.6 Cp. 95) ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. La análoga significación no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas. La análoga significación ha de ir referida a la consideración de situaciónes que supongan una menor culpabilidad o una disminución del injusto que, sin tener encaje preciso en las atenuaciones del art. 9.10 (Cp 73) o 21.6 (Cp 95), merezcan una menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica. Por ello, la análoga significación se refiere a las causas que fundamenten la menor exigencia de responsabilidad penal. En términos de la Sentencia de 13.7.98, "los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada".

    Las circunstancias de atenuación del art. 21, antes del art. 9 del Código penal de 1973 responden, como se ha dicho, a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y, por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requirimientos de política criminal, como la reparación a la víctima o la colaboración con la administración de justicia. Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del art. 21 guardando sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del art. 21, en sus números 1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6 atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

    Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de Febrero de 1988, la circunstancia de análoga consideración constituye "una clausula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, mas que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia".

  3. - La sentencia impugnada declara concurrente la atenuante de análoga significación a la de arrepentimiento que estima muy calificada. Declaración que se apoya en el hecho y fundamentación de la sentencia antes transcritos destacando que el acusado desde la disolución del comando, no tuvo "relación activa con la organización terrorista" y fijó su residencia en Francia y posteriormente de Méjico de donde fue expulsado. Al tiempo de su detención llevaba mas de diez años sin relación con la organización terrorista a la que había pertenecido.

    Este tiempo de abandono voluntario de la organización es valorado por el tribunal como circunstancia de atenuación en la medida que ese abandono supone ya un acto de afirmación del ordenamiento. Fundamenta, además, la consideración de muy calificada atendiendo a los años de abandono, sin relación activa con la organización, y las características propias del delito de pertenencia a banda armada, como delito permanente cuya antijuricidad se prolonga durante el tiempo de permanencia. El mero abandono ya supone un acatamiento al ordenamiento y la especial calificación, se declara teniendo en cuenta que el lapso de tiempo desde la situación antijurídica solo correría a su favor mediante el instituto de la prescripción. Entre la exención de la responsabilidad penal, por el transcurso del tiempo, y la plena responsabilidad, cuando el plazo de prescripción no se ha alcanzado, es razonable la reducción en un grado de la consecuencia jurídica en aplicación de la atenuación porque esa voluntad manifestada de dejar de pertenecer a una banda armada (núcleo del injusto) ya aparece como acto de acatamiento al ordenamiento que se mantiene estable durante un largo lapso de tiempo.

    Por otra parte, la naturaleza del delito por el que se condena al acusado, delito permanente, no permite otra forma de arrepentimiento que el de dejar de pertenecer, omitir en la acción antijurídica, a la banda armada. Cuando esa situación, ya observante del ordenamiento, se mantiene a lo largo del tiempo ininterrumpidamente aparece como razonable la cualificación que se declara.

    La alegación del recurrente sobre el fraude que supone la aplicación de la atenuante con los mismos efectos en la penalidad que el art. 57 bis b) sin concurrir los requisitos de este precepto, decae al considerar que este artículo integra una atenuante específica en los delitos a los que es de aplicación, y que, en este sentido, es de análoga significación a las circunstancias previstas en el art. 9 del Código penal con una específica determinación de las consecuencias penales que su aplicación comporta.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.III.

    FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular de "LA ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO", contra la sentencia dictada el día 18 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, en la causa seguida contra María Rosario, por delito de pertenencia a banda armada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.